***、***等与珠海市嘉顺建筑工程有限公司、***劳务合同纠纷二审民事判决书

***、***等与珠海市嘉顺建筑工程有限公司、***劳务合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-10-19

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）珠中法民一终字第546号

上诉人（原审被告）：珠海市嘉顺建筑工程有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区。

法定代表人：林世明，公司总经理。

委托代理人：黄登平，广东敬业律师事务所律师。

委托代理人：黄汉乐，系该公司后勤主管。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广东省珠海市斗门区。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，住广东省珠海市斗门区。

被上诉人（原审原告）：李可辉，男，汉族，住广东省信宜市。

被上诉人（原审原告）：覃惠成，男，汉族，住广东省珠海市斗门区。

被上诉人（原审原告）：陈锦辉，男，汉族，住广东省阳春市。

被上诉人李可辉、覃惠成、陈锦辉的委托代理人：***、***，具体情况如上。

原审被告：***，男，汉族，住四川省开江县。

原审被告：珠海市年顺建筑有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区。

法定代表人：陈宇。

委托代理人：崔粲粲，系该公司法务专员。

上诉人珠海市嘉顺建筑工程有限公司（以下简称嘉顺公司）与被上诉人***、***、李可辉、覃惠成、陈锦辉（以下简称***等5人）、原审被告***、珠海市年顺建筑有限公司（以下简称年顺公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第80号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，年顺公司系蓝湾半岛1-2期工程的总承包人，并将其中部分工程分包给了嘉顺公司，双方签订了《蓝湾半岛1-2期主体建安工程分包合同》，其中就包括本案涉案工程在内。2013年5月23日，嘉顺公司又将其承包的工程中的部分水电、消防工程分包给了***，并与***签订了《蓝湾半岛一、二期水电、消防劳务分包合同》，由***承包了其中部分生活给水系统、排水系统、消防栓系统、电气安装及弱点管盒预埋等工程。***承包上述工程后，便找来***等5人，让***等5人承担其中户内配电箱组装和安装工作，并约定每组装和安装一个人工费50元。之后***等5人根据***的安排进场施工，共完成组装和安装户内配电箱396个。2014年10月6日，经核算，***向***等5人出具了结算单，载明***等5人已完成上述工作，并载明其本人拖欠***等5人的工资共计19800元。

另查明：年顺公司资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级，嘉顺公司资质等级为房屋建筑工程施工总承包叁级，市政公用工程施工总承包叁级，金属门窗工程专业承包叁级，体育场地设施工程专业承包叁级。***无相应的工程施工资质。在案件的庭审过程中，***等5人称不需要对每个人的工作量进行单独划分，也不需对每个人的工资进行单独结算。

原审法院认为，关于***等5人与***是雇佣关系还是承揽关系的问题。该问题界定的核心在于二者是否具有从属性。本案中，从***与***等5人的关系来看，首先，***等5人在本案中提供的是自己的“劳动”，而非劳动成果；其次，在劳动过程中，原材料、工作场地等生产资料均系由***提供，***等5人虽然在工作过程中也提供了部分工具，但这是因其工作的特定性决定的，而且其本人所提供的工具也仅仅是简单的锤子、钳子等最基本的劳动工具；再次，在工作中，何时进场施工，施工要求及标准也是由***具体安排；最后，从***出具的结算清单来看，***本人也在清单中明确注明其所拖欠***等5人的是工资。综上足以认定***等5人与***是雇佣关系而非承揽关系。

***作为***等5人的雇主，在***等5人已按要求提供相应劳动的前提下，应按照约定向***等5人支付工资，***本人也确认拖欠***等5人的工资19800元，现***等5人要求***支付拖欠的工资19800元，有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。

关于嘉顺公司是否应当承担连带支付责任的问题。嘉顺公司虽具有相应的施工资质，但却将工程分包给不具有承包资质的***个人承包，而且嘉顺公司作为分包方将其承包的工程进行了二次分包，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，嘉顺公司也已构成了违法分包，因此无论其是否与***结清了相关款项，其对***拖欠***等5人的工资均存有过错，故其应对该工程发生拖欠的***等5人工资承担连带清偿责任，***等5人诉请嘉顺公司对拖欠的上述工资承担连带责任，亦有事实依据和法律依据，原审法院亦予以准许。

关于年顺公司是否应当承担连带支付责任的问题。年顺公司作为工程的总承包商，将工程依法发包给具有承包资质的嘉顺公司，其对***拖欠***等5人的工资并无过错，故原告诉请年顺公司承担相应的责任无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、***与嘉顺公司于判决生效之日起三日内向***、***、李可辉、覃惠成、陈锦辉支付工资19800元；二、驳回***、***、李可辉、覃惠成、陈锦辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费148元（***、***、李可辉、覃惠成、陈锦辉已预缴），由***与嘉顺公司共同负担。

一审判决后，嘉顺公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，驳回***等5人对嘉顺公司的诉讼请求，诉讼费由***等5人负担。理由如下：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定***等5人是在***的安排下进场进行施工，并共同完成组装和安装户内配电箱396个，但在本案的审理过程中，关于***等5人是否有真实进场施工与施工的工程量的问题，经嘉顺公司多方查证，无法确认上述配电箱是否由***等5人所做。一审法院仅凭***等5人的口述，以及***等5人所提交的未经***庭审质证真实性存疑的结算单就直接认定了这一事实，没有说服力也缺乏事实依据。二、假设***等5人安装了配电箱，***等5人与***之间应是一种劳务分包关系，是一种承揽关系，而不是雇佣关系。首先，“***等5人提供的是自己的劳动，而非劳动成果”这一论证不成立，***等5人必须将合格达标的配电箱安装交付才能结算付款，否则是不能计算付款的，这期间，他们自备工具自行安装，不论工作时间、工作强度、工作人数，合格一个计算一个，不合格的则自行再装配，不多付也不会少付，显然是以劳动结果交付为目的，而不是以劳动过程作为计量依据的。其次，配电箱是个特定的房屋配套设施，是要安装在指定的地方的，即作为第三方的嘉顺公司的工地上，进场施工必然要遵守嘉顺公司的规则制度和日程安排，这不能体现任何的“从属性”，这完全是***等5人与***之间的合同约定及施工便利性的需要。再次，不能因为只是用了“工资”二字就想当然认定他们是雇佣关系，那仅是钱款的一个表达形式，而不能作为该款项法律性质的认定依据。最后，根据嘉顺公司提供的证据《工资表》可知，***、***、覃惠成有相关的务工工资发放情况记录，他们的工资结算方式是按出勤天数计算，明显与本案中按个结算不一样，同一个工地，同一班人，两种不同的结算方式对应的是两种不同的关系。三、本案案由是劳务合同纠纷，而不是劳动争议，一审法院引用《中华人民共和国劳动法》予以裁判，适用法律错误。四、一审法院认定“嘉顺公司对拖欠的上述工资承担连带责任”，但最后在判项中没有区分谁是第一责任人，谁是连带责任人，不妥。

***等5人答辩称，***等5人的工资是按日计算，装配一个50元，每天装4个一天工资200元，嘉顺公司要求其加班，加班后每天装5个。后来嘉顺公司以***走了为由就不付工资了。***等5人就等***回来，在此期间，嘉顺公司要求***等5人继续装配，说以后一次性结算，但是最终没有结算。

***答辩称，认可***等5人做了287个配电箱，每个50元，共14350元。另外109个配电箱是陈坚生做的，已经结算完毕。***已经向***等5人支付了生活费4000元，应予扣除。

年顺公司答辩称，其已把工程款给嘉顺公司，其与嘉顺公司无任何利益关系。

在二审调查过程中，***陈述：因为嘉顺公司赶工地进度，要求其短期内将配电箱装好，由于部分人走了，嘉顺公司陈敬坤就叫来***等5人装配电箱。材料是嘉顺公司提供，大的工具如冲击钻、电缆线等大工具耗材是其提供，电笔、螺丝刀、钳子等小工具是***等5人自己带。***等5人每天7点开工，晚上7点下班，为赶进度其让***等5人加班，上、下班***等5人到其工具房拿工具并考勤，嘉顺公司的施工人员也有记***等5人的考勤。其有巡逻看***等5人的工作进度和质量，做的不好的时候就当场要求***等5人返工。因为嘉顺公司认为***等5人是其叫来的，就叫其付工资给***等5人，但是由于嘉顺公司没有给其工程款，所以其也无法付他们工钱。***认可***等5人在一审提交的结算单，签名及日期以上的字都是其写的，但是下面***等5人的名字不是其写的。

***提交了以下证据：一、结算单一份，上载明“户内配电箱组装安装109个，109×45元／个=4905元，此项工资全部结清陈坚生2014年11月20日”，拟证明***等5人只做了287个配电箱，另外109个配电箱是陈坚生做的。二、收据一份，上载明“老潘借支生活费4000元（蓝湾半岛一、二期）覃国开2014.7.8”，拟证明***已向***等5人支付了生活费4000元。

***等5人认可向***借支了4000元生活费，同意在本案中予以抵扣。另外认可109个配电箱是陈坚生做的，对于该109个配电箱的报酬，不予主张，只要求***与嘉顺公司连带支付工资10350元。

嘉顺公司称无法核实上述证据的真实性，认为***与***等5人存在承揽关系，他们之间的工钱结算嘉顺公司不清楚。其与***之间的经济纠纷已经结算清楚了，其在本案中不应承担责任。

本院经审理查明，根据***的陈述，其雇请了潘辉等5人从事蓝湾半岛1-2期工程中的户内配内箱组装和安装工作，并且认可***等5人在一审所提交的结算单是其所写。现***等5人与***均认可***等5人共完成组装和安装户内配电箱287个，故本院认定***等5人安装了蓝湾半岛1-2期工程配电箱287个。

一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为：一、关于***与***等5人是承揽关系还是雇佣关系的问题，雇佣关系是指受雇人在雇主授权或指示的范围内从事生产经营活动和其他劳务活动，由雇主向受雇人给付劳动报酬的民事法律关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的法律关系。承揽与雇佣的区别主要在于以下几个方面：（1）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（2）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，当事人之间存在控制、支配和从属关系，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，第一，在劳动过程中，工作场所和原材料均是由***提供。虽然***等5人也提供了部分工具，但这是因其工作特点决定的，而且其提供的是简单的工具，大件的工具是由***提供。***等5人的工作时间由***安排，***对***等5人还记考勤。第二，在工作过程中，***不时会巡逻以查看***等5人的工作进度和工作质量，说明***等5人在工作过程中受***的控制和支配。第三，***等5人的工作是***承包的业务中的一部分。第四，***等5人从事的工作是安装，从该工作的性质来看，其主要是以提供劳务为目的，而不是以完成工作成果为目的。第五，虽然双方是按50元每个计算安装配电箱的工资，但这只是工资的计算方式而已，不能作为认定是承揽的依据。综上，本院认为***与***等5人之间的关系更符合雇佣关系的特征，本院认定双方是雇佣关系。

二、关于***的责任问题，由于***雇请了***等5人，故***应向***支付工资。***认可***等5人共完成组装和安装蓝湾半岛1-2期工程户内配电箱287个，双方约定50元一个，即***应向***等5人支付14350元（50元／个×287个），扣除***等5人向***借支了4000元生活费，***还应向***等5人支付10350元。

三、关于嘉顺公司是否应当承担责任以及承担何责任的问题，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，由于嘉顺公司将工程分包给了不具有承包资质的***个人承包，违反了上述规定，具有过错，无论嘉顺公司与***之间是否结清了工程款，嘉顺公司都应对***的上述责任承担连带责任。

综上所述，原审法院认定事实部分清楚，部分处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第80号民事判决；

二、***于本判决生效之日起三日内向***、***、李可辉、覃惠成、陈锦辉支付10350元；

三、珠海市嘉顺建筑工程有限公司对***的上述责任承担连带赔偿责任；

四、驳回***、***、李可辉、覃惠成、陈锦辉的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费148元，由***、***、李可辉、覃惠成、陈锦辉负担118元，由***、珠海市嘉顺建筑工程有限公司共同负担30元。二审案件受理费295元，由***、***、李可辉、覃惠成、陈锦辉负担59元，由***、珠海市嘉顺建筑工程有限公司共同负担236元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　灵

代理审判员　　黄汉源

代理审判员　　黄夏莉

二〇一五年八月二十日

书　记　员　　陈园园