某某、深圳市某某达新能源股份有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终28103号

上诉人（原审被告）：***，男，1977年4月24日出生，汉族，住湖南省安化县。

被上诉人（原审原告）：深圳市***达新能源股份有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道新田社区新源工业区**（新塘路**）。

法定代表人：江孝为。

委托诉讼代理人：杜大鹏，广东诚公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖平斌，广东诚公律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人深圳市***达新能源股份有限公司劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审事实认定不清，援引相关法律条文不正确,判决错误。1.关于被上诉人主张上诉人长期以来无考勤打卡，不到公司上班，且未有任何请假及出差申请的问题。被上诉人是从事柴油发电机组生产、销售及服务为一体的企业。其产品主要供应于房地产开发公司所开发建设的房地产项目。上诉人作为公司销售一部的一线销售员工跟部门其他销售同事一样，其工作的地点90%在房地产项目现场或开发商公司。只有在公司开会或必须到公司办理业务上相关资料或当天无外事时才会待在公司，否则通常都在公司外跑业务（微信或电话与部门经理沟通项目事宜）。①关于长期以来无考勤记录、不到公司上班：从上诉人提交的与部门经理刘某（第48页到第124页）及部门文员小冬(第125页到第145页）之间的微信聊天记录均能明显看出上诉人在2016年12月29日至2017年9月4日期间都一直在正常上班（很正常的项目工作沟通）。微信记录显示上诉人至少在以下时间点在公司：2016年12月30日到公司开会并且约定到公司开户行拿开给客户的银行保函（第49页至第50页）、2017年1月20日也在公司，并且有找公司财务办理结算（第51页到第55页）、2017年2月6日在公司（第58页到第59页）、2017年3月6日在公司（第62页）、2017年3月18日在公司(第67页）、2017年5月2日在公司（第77页）、2017年6月15日在公司（第110页到第111页）、2017年8月26日在公司（第116页）等等，这些只是微信聊天中体现出上诉人有经常到公司，另外还有平日里也有在公司的，鉴于员工手册不硬性要求销售人员打卡，故大部分时间未打卡（打卡机规定过8点后打卡无效）。②关于未有任何请假及出差申请：公司请假或出差基本都是跟直接领导沟通后确定，如果上诉人当时在公司就由上诉人填写出差申请单交给部门文员，如果上诉人当时不在公司就电话或微信通知部门文员，由文员填写出差申请单并第一时间由公司定好出差地的机票或火车等票，待出差回公司后再由上诉人补签字。其中2017年3月6日上诉人向领导刘某提出周日（即3月8日）出差海口（第62页）、2017年8月8日上诉人向领导刘某提出次日（即8月9日）出差海口（第115页到第116页，第140页到第141页与部门文员小冬的微信聊天记录也可印证）。综合以上①②点完全可以否定被上诉人主张上诉人长期以来无考勤打卡，不到公司上班，且未有任何请假及出差申请的事实。2.关于对被上诉人发出的考勤异常询问未有任何回复，故于2017年10月27日向上诉人提出解除劳动关系的问题。公司行政部于2017年9月4日14:21用公司手机号189××××****向上诉人发了一条致***的短信，内容就是公司所说的考勤异常询问（第147页）。上诉人收到该短信后随即有针对该短信提出的问题质疑公司行政部为何突然发这么一条冷不丁的信息，但行政部发完这条短信后如同从人间消失了一样，没有任何的解释说明。当晚上诉人随即在公司微信群、公司销售中心微信群及部门微信群针对行政部发出辞退信的事发表自己的看法时，瞬间依次被他们踢出各个微信群（第149页、第150页、第151页），完全没有给上诉人申述的渠道。从次日开始上诉人一大早就到了公司找行政部发该短信的人，但他说他不知道，要上诉人找领导。当上诉人先后找到部门领导刘某、销售副总高某时，都说不知道。并且上诉人在收到行政部发的这条短信后当日就有将该短信分别转发给部门经理刘某（第122页、第123页）及部门文员小冬(第144页）。鉴于此，公司说上诉人面对公司发出的考勤异常询问未有任何回复，明显是胡说八道。3.关于《员工手册》。被上诉人与其它公司一样，都有统一范本的《员工手册》。只是这本《员工手册》在2017年才被被上诉人采用并执行，但在公司该《员工手册》仅对在公司上班的除销售部销售人员外的员工才发挥作用。因销售人员的工作90%以上的时间均在工地或在客户的公司，因该岗位的特殊性，公司虽未公开说明销售人员完全不用打卡上班，但在实际工作中确实由销售员自行安排并且得到直接领导的默认（无特殊情况开会时强调必须到）。自2016年12月29日开始甚至是之前自我成为公司销售员工到2017年9月4日前都是这种上班模式。这从与部门经理刘某及部门文员小冬的微信聊天记录便可证实销售人员的日常工作模式就是电话、微信等工具，因为公司的宗旨就是一切为了业绩（第115页）。以下几点印证《员工手册》没有对销售人员工作中的硬性要求：①一审法院出具的判决书显示公司的《员工手册》在“考勤管理”一节中规定“公司副总经理以下所有员工下班均应亲自打卡”、“当月累计旷工三日（含三日）者除扣发相应工资外，另做开除处理”。行政部在2017年9月4日14:21发给上诉人的考勤异常询问短信内容显示，“鉴于你自2017年3月21日至2017年9月4日从未有过一次在公司打卡上班的记录，根据你在销售一部的直属领导回复：销售一部没有任何批示同意你长期出差，也没有任何工作记录递交给公司或你的部门负责人。此情况已经属于严重违纪行为。”按照行政部的说法上诉人从2017年3月21日至2017年9月4日历时250天旷工，而公司《员工手册》规定“当月累计旷工三日（含三日）者除扣发相应工资外，另做开除处理”。一共83个三日，为何公司一直在为上诉人正常交社保到2017年10月份（第10页），又为何公司一直在给上诉人发工资到2017年8月份（第37页）。还有也没见有被扣发相应工资。如果该《员工手册》中关于打卡考勤适用销售人员，对销售人员有硬性要求的话那上诉人在2017年4月份就没有工资了，也在这个月就被开除了，而不会等到10月份。②公司对销售人员的考勤及发放工资的依据。公司有一份“员工外出登记表”（第124页），该表便是公司对销售人员的考勤及发放工资的依据。每月初由销售人员自行填写上月出勤情况，由部门领导签字确认后公司财务依此考勤情况发放上月的工资。在行政部于2017年9月4日发询问短信（第147页）后，部门文员小冬当日即转发上诉人8月份外出登记表，上诉人知该表刘总不签字（第144页）。随即上诉人将该表转发于刘总，并询问：“刘总不签？”，同时转发行政部的问询短信给刘总并有说“领导与公司步调一致呀”（第122页、第123页），所有的问题都发生在这一天。该表后有注明：1.外出人员需写清楚具体的外出时间和客户名称，由部门负责人确认后方可离岗；2.未填写此表无当天考勤者，按公司《考勤制度》处理；3.出差和请假填写相应申请表，签字后存入人事行政部；4.部门负责人离岗由分管副总签字生效。③一审法院出具的判决书中描述上诉人提供的与部门领导刘某的微信对话记录，刘某多次表达了对上诉人工作中的不满言语。在与刘某长达近一年的微信聊天记录中，刘某表达的不满言语有三次。分别表现在2017年3月17日(第63页、第64页）、2017年3月18日（第67页）、2017年6月2日（第94页）。这种微信聊天纯粹是当天因为个人心情问题或聊天方式导致的，更何况在长达一年的聊天中也仅仅只有这三天，其它三百多天的聊天均是正常的。并且在这三天的聊天中刘某心情不好，完全是因为公司内斗所造成。比如刘某说：“上诉人已经被人投诉说上诉人的部门，刘某做管理一塌糊涂”（第65页）、“给点颜色给三部看看啦”（第114页）、刘某截屏与销售三部经理张某的争斗对话（第119页至120页）。一审法院只据这几次的不满言论就证实销售人员可以不用到公司打卡上班并非事实的结论，却严重忽视整个期间的正常聊天记录足以证明上诉人在正常上班和销售人员无需打卡上班的事实。④关于一审判决记录对上诉人提供的与部门经理刘某的微信聊天描述：“被上诉人对此真实性不予认可”、“本院认为上诉人提交的聊天记录无法证实其在上述时间段内有到公司上班，亦无法证明其己得到公司的批准，可以不用到公司打卡上班。”“被上诉人对此真实性不予认可”，被上诉人既然能认可同样出现在微信聊天中的《员工手册》与微信中部门经理刘某的不满言论，并能作为证据被一审法院采信。相反对于完全可以证明上诉人在此期间一直在正常上班和销售人员并不适用《员工手册》的打卡上班的聊天记录却被被上诉人的一句“对此真实性不予认可”就选择性否定。这明显是自相矛盾。⑤关于被上诉人提交给一审法院的“深圳市***达新能源股份有限公司”通知工会函以及“深圳市***达新能源股份有限公司工会基层委员会”回函。被一审法院采信并认为被上诉人单方面辞退上诉人在一审法院起诉前已经履行了征求工会意见的程序性义务，并得出并非违法解除劳动合同的结论。1.被上诉人工会基层委员会只是类似被上诉人的一个部门，由同一家公司的人力资源部发函到工会部，其权威性存有质疑；2.被上诉人人力资源部发给工会部的通知函出具的日期为2018年12月5日，工会函回函日期为2018年12月6日。而被上诉人在一年前也就是2017年10月27日就将上诉人辞退了。一年前就把员工辞退了，一年后却征求工会意见是否可以辞退，其逻辑明显滑稽、可笑。一审法院认为被上诉人在起诉时有征求工会意见的程序性义务，系行使经营管理职权的正当行为应受质疑。3.关于考勤记录、考勤机的真实性。无论在仲裁庭还是在一审法院，上诉人对公司的《员工手册》、考勤记录及考勤机的真实性都是持认可态度。但这些都是不适应公司销售人员的，从长达一年的微信聊天记录中即可判断上诉人一直在公司正常上班。即便部门领导刘某偶尔有不满言论，但终归改变不了上诉人在公司一直正常上班的事实。否则对于一家具有20余年经营发展的公司而言，是绝对不可能容忍一个旷工250余天的员工，还能坚持按月足额发放工资及缴纳社保。4．上诉人于2013年6月被邀请加入被上诉人，代表被上诉人在海南筹建深圳市***达新能源股份有限公司海南办事处，任海南办事处经理。自2013年9月开始，上诉人陆续与海航集团签订“海航武汉项目”、“深圳海航城项目”、“海南日月广场项目”及“海南海航别墅群项目”，合同金额过千万。到2015年6月开始，上诉人所签项目大部分陆续执行完毕。按公司制度规定上诉人完全具备跟公司办理这些项目的佣金结算。但结算的道路特别坎坷艰辛，两三年的时间里上诉人总是以公司资金紧张等各种理由搪塞不予结算，直到2017年10月27日将上诉人辞退都没有给上诉人办理结算。上诉人作为一个普通的销售人员，底薪很低，上诉人的生活靠的是项目佣金提成。而公司一直拖着不予佣金结算，已经严重影响了上诉人的生活质量。在那三年里，上诉人迫于生活的压力。一边努力跑业务，一边不断的按照领导的要求写佣金结算申请单（同样的结算单重复写过至少8次，每次领导都有签字，然后到财务一个月后被通知单不见了）找领导要求办理具备结算的项目结算，但总是被忽悠。①以下页码是跟部门领导刘某微信聊天要求办理项目佣金结算的对话，在长达2年的时间里都没办成一笔结算。（第51页、52页、53页、54页、55页、93页、94页、108页、109页、110页、112页、118页）。②被被上诉人辞退后上诉人与被上诉人法人江孝为关于要求办理项目结算的短信对话（第164页到第170页）（法人代表江孝为的短信电话号码正是上诉人在仲裁庭起诉被上诉人时在起诉书上填写的被起诉人联系号码）。③与被上诉人总经理潘某关于要求办理项目结算的短信对话(第157页到第163页）【189××××****电话号码确定为被上诉人总经理潘某的短信电话，公司销售副总高某提供（第156页）、公司微信群文件显示（第154页）、高某身份证明（第152页、第153页、第154页）】。

被上诉人深圳市***达新能源股份有限公司辩称，一、被上诉人制定的员工手册是在原有员工手册的基本上通过与被上诉人公司全体员工（其中就包括上诉人本人）进行讨论通过，并在被上诉人公司通过公司微信群等方式向被上诉人公司全体员工进行了公示，并及时告知了被上诉人的全体员工。二、在本案仲裁阶段庭审中，上诉人当庭自认并确认被上诉人提交的考勤记录等证据的真实性。据此，上诉人一直未到被上诉人处正常考勤上班。因上诉人一直无故连续旷工导致被上诉人依法解除了双方之间的劳动合同，被上诉人无需向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。三、如前所述，在2017年10月1日至2017年10月27日期间，上诉人一直连续无故旷工，被上诉人无需向上诉人支付该期间的工资。四、对于上诉人的上诉请求，没有法律依据，请二审法院依法予以驳回上诉人的全部上诉请求。五、被上诉人已根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定在起诉前补正了有关程序。被上诉人不仅及时通知了工会，且取得了工会的回函。另外，上诉人的上诉请求一是撤销一审判决，二是本案移送中院审理，该上诉请求没有法律依据，也是不成立的。一审法院有权依法审理本案，在程序上不存在违法情形，不能移送中院处理。综上所述，在2017年10月1日至2017年10月27日期间，上诉人一直连续无故旷工，因上诉人一直无故连续旷工导致被上诉人依法解除了双方之间的劳动合同，又加之上诉人诉讼请求根本没有法律依据，据此，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

深圳市***达新能源股份有限公司向一审法院起诉请求：1.原告无需向被告支付2017年10月1日至同年10月27日工资3218元；2.原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金31500元；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实并认为：一、入职时间：2013年6月15日。

二、工作岗位：销售部员工。

三、双方劳动合同签订情况：已签，最后一期劳动合同的期限自2016年5月13日至2019年5月12日止。

四、离职时间：2017年10月27日。

五、被告的仲裁请求：1.原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金50000元。2.原告向被告支付2017年10月1日至2018年10月27日工资45000元。

六、仲裁结果：1.原告向被告支付2017年10月1日至同年10月27日工资3218元；2.原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金31500元；3.驳回被告的其他仲裁请求。

双方对以下事项有争议：一、原告是否构成违法解除劳动关系。原告主张被告长期以来无考勤打卡，不到公司上班，且未有任何请假及出差申请记录。对公司发出的考勤异常询问也未有任何回复，故于2017年10月27日向被告提出解除劳动关系。被告辩称《员工手册》的规定与实际执行并不相符，公司对销售人员的考勤未做硬性要求，仅要求销售人员电话和微信与公司领导保持联系即可，原告构成违法解除劳动关系，并提交两份微信聊天记录证明其在2016年12月30日至2017年9月4日期间一直在上班。原告对此真实性不予认可。一审法院认为，被告提交的聊天记录无法证实其在上述时间段内有到公司上班，亦无法证明其已得到公司的批准，可以不用到公司打卡上班。而且，根据被告提交的其与销售部门经理刘某的聊天记录反映，刘某多次对被告表达“不开会就不来公司吗”、“你牛啊，打电话也不接也不回，一周就这一条信息，还好意思给我来信息”、“公司搞得就是你的一样，想来就来，报表想交就交，然后公司发工资一毛不能少，领导在你们眼里就是个摆设”等不满言语，亦可证实被告所称的公司销售人员可以不用到公司打卡上班并非事实。原告提交的考勤记录反映自2017年3月21日至2017年10月27日被告均无考勤打卡记录，虽然被告当庭对考勤记录、考勤机的真实性不予认可，但其在仲裁庭审中对以上证据的真实性均是确认的，因其未能提交有效证据推翻其先前的主张，故一审法院确认原告提交的考勤记录的真实性。被告既未能举证证明其存在实际出勤情况，在原告要求其对未打卡上班行为进行解释的情况下也未能到公司进行合理解释，应认定其旷工的事实。公司的《员工手册》在“考勤管理”一节中规定“公司副总经理以下所有员工上下班均应亲自打卡”、“当月累计旷工三日（含三日）者除扣发相应工资外，另作开除处理”。该《员工手册》的上述规定并无明显不合理之处，被告当庭也认可公司有对相关规章制度进行公示，其知悉相关内容。故一审法院确认《员工手册》相关规定可以作为管理依据。综上，原告解除与被告的劳动合同，有制度性规定与事实凭据，并且在起诉前已经履行了征求工会意见的程序性义务，系行使经营管理职权的正当行为，并非违法解除劳动合同，被告主张原告构成违法解除劳动合同，并请求支付赔偿金，一审法院不予支持。

二、2017年10月1日至同年10月27日的工资。一审法院认为，根据原告提交的考勤记录显示，被告在此期间内并未有打卡记录，被告未能举证证明其该段时间的出勤情况，亦未举证证明其存在实际出勤但因客观原因未打卡的情形，故其主张原告支付2017年10月1日至同年10月27日的工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告深圳市***达新能源股份有限公司无需向被告***支付2017年10月1日至同年10月27日工资3218元；二、原告深圳市***达新能源股份有限公司无需向被告***支付违法解除劳动合同赔偿金31500元。一审案件受理费5元，由被告***承担，按规定予以免交。

本院对一审法院查明的事实予以确认。各方二审均未提交新证据。另查明，二审调查期间被上诉人称“最开始是因为公司存在管理漏洞，但在公司发现后在2017年7月份通过微信等方式向包括上诉人在内的全部员工告知、公示了员工手册的全部内容，在2017年8月份再次告知了员工手册的内容，在2017年8月份包括上诉人本人在内的全体员工向公司出具了员工手册读后感或学习员工手册的心得体会，对此上诉人在仲裁阶段明确予以认可，并承认自己也写过。在2017年9月4日被上诉人通过短信向上诉人发出通知要求上诉人限期到岗并向被上诉人解释一直未打卡考勤的违规行为的原因。在2017年9月4日发出通知后上诉人仍未到被上诉人处正常打卡考勤，更未到公司解释2017年3日21日至2017年9月4日期间未到公司打卡考勤的原因。据此被上诉人再次发出通知要求上诉人在2017年10月21日前到被上诉人处考勤并解释旷工的原因及未打卡的原因。被上诉人未接到上诉人的任何回复，据此被上诉人于2017年10月27日根据员工手册向上诉人发出通知解除双方的劳动关系。”对此，上诉人不予认可，理由是“被上诉人所说2017年9月4日行政部发短信说本人自2017年3月21日至2017年9月4日从未上班打卡，本人随即就回复短信质疑，但事后杳无音信，行政部并未有任何回复，次日以来上诉人去到公司找各级领导，各领导均未提及此事，至2017年10月27日公司在微信群里发布对本人的辞退信，本人随即质疑时被公司相继踢出公司群、销售中心群、部门群，完全断绝了本人与公司的沟通、交涉。”上诉人还表示在被上诉人2017年9月4日通知后直至被上诉人提出解除劳动合同期间，其没有打卡考勤。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。本案中,被上诉人《员工手册》规定,“公司副总经理以下所有员工上下班均应亲自打卡”、“当月累计旷工三日（含三日）者除扣发相应工资外，另作开除处理”。2017年10月27日被上诉人以上诉人严重旷工违反员工手册等相关规定为由解除劳动合同,在一审起诉前就该解除事宜征求工会意见。被上诉人认为上诉人存在旷工情形,其提交了考勤记录、考勤机，拟证明2017年3月21日至2017年10月27日上诉人均无考勤打卡记录。上诉人确认《员工手册》、考勤记录、考勤机的真实性，但陈述其在在2016年12月30日至2017年9月4日期间一直正常上班,其提供了聊天记录等证据。对此,本院认为,上诉人提供的上述证据均不能推翻其自被上诉人于2017年9月4日发出通知之后仍然存在连续多日上下班未打卡之事实,一审法院根据查明的上诉人未至公司上班事实,认定其存在严重违反公司规章制度情形,被上诉人在解除与上诉人劳动合同时不存在违法情形,并无不当。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同的理由的意见,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。上诉人还主张一审认定其适用上下班打卡制度错误。对此,本院认为,根据被上诉人《员工手册》规定,公司副总经理以下所有员工上班需亲自打卡考勤,不遵守此项规定将被公司视作违纪行为并根据其情节严重予以处理。上诉人作为被上诉人的员工,理当遵守《员工手册》中考勤的规定。即使上诉人所述销售员工不打卡上下班系普遍现象,亦不足以成为其一再违反《员工手册》规定而未进行考勤的依据,一审法院认定并无不当。上诉人主张一审法院认定其从事的销售岗位适用上下班打卡考勤制度,系认定错误的意见,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。由于被上诉人解除双方的劳动合同符合法律规定，并且上诉人未能证明其在2017年10月1日至同年10月27日期间出勤和提供劳动情况,故上诉人主张被上诉人应向其支付违法解除劳动合同赔偿金以及2017年10月1日至同年10月27日的工资,理由不能成立,本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　沈　炬

审判员　易　静

审判员　郑寒江

二〇二〇年一月十三日

书记员　赵怡欣