某某、珠海市腾步工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终9657号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年12月12日出生，汉族，住广东省广州市花都区。

委托诉讼代理人：钟建春，广东誉理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐震烁，广东誉理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：珠海市腾步工程有限公司，住所地广东省珠海市。

法定代表人：冼胜敏，董事长。

委托诉讼代理人：李卓权，广东固信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江琪，广东固信律师事务所实习律师。

原审第三人：广州市奇旺机械设备有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：伍元术。

原审第三人：广州市庆中江塔机有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：吴小青。

上诉人***因与被上诉人珠海市腾步工程有限公司（以下简称腾步公司）、原审第三人广州市奇旺机械设备有限公司（以下简称奇旺公司）、广州市庆中江塔机有限公司（以下简称庆中江公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决，改判***只需支付腾步公司95297.7元；2．腾步公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决对本案的法律关系认定错误。一审判决已经认定自2015年3月起，涉案的设备使用方是腾步公司，则腾步公司就应该承担使用期间的租金。涉案的设备并不是***私人所有的设备，该设备均是由***对外租赁而来的，租赁期间，***需支付巨额的租金。***与腾步公司非亲非故，没有义务无偿为腾步公司借用租赁物，更何况***是一名普通的承包工头，而腾步公司则是资金雄厚的开发商。***没有任何理由自负20多万租金为腾步公司租赁设备。一审判决仅凭***在庭审中的一次陈述就认定为双方之间是借用合同没有法律依据。***在庭中一再强调，腾步公司使用期间的租金应由其自己承担，其实表明双方之间是租赁关系，而非无偿的借用合同。对于证人出庭，***其实在第一次开庭时已向法庭提出，且证人徐某是涉案合同腾步公司的签名代表。一审法院完全可以责令腾步公司提供其信息，也可到该公司对该证人进行实地调查。在涉案的工程中，***作为腾步公司开发建设工程的一个小包工头，施工过程中本未与腾步公司的转承包人存在诸多纠纷，且通过2年多的诉讼，才追回了***的工程款，而在***退场时，由于腾步公司还有部分工程未完工，需继续租用***租赁的涉案设备，在使用完后，三方签订了协议。当时腾步公司的代表徐某在结算时为了方便结算，要求***签协议时的书面表达上，先承担全部租金，待***收取工程款时，双方再按实际使用时间各自承担。***作为小包工头处于弱势一方，且为了寻得腾步公司帮助早日收回工程款，无奈之下，按腾步公司要求签订了案涉协议。腾步公司作为资金雄厚的开发商，以这种手段骗取***的钱财，完全是丧失诚实信用的不诚信行为。综上，请求二审法院重新查明事实，对一审判决予以改判。

腾步公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求。

奇旺公司、庆中江公司没有到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

腾步公司向一审法院起诉请求：1．***支付腾步公司代其垫付的塔吊设备租赁费、人货梯使用费共计267965元；2．***承担本案的案件诉讼费。

一审法院认定事实：位于广州市花都区迎宾大道6号的腾步大厦商务公寓楼地下室装修工程及地上全部主体工程由广州市腾步投资有限公司建设，腾步公司是总承包方。腾步公司于2013年4月10日将该工程的土建工程发包给英德市建筑安装工程公司，黄某、廖某是相应承包合同的委托代理人。黄某于2013年7月5日又与***签订《劳务施工承包合同》，将腾步大厦商务公寓楼的木工工程转包给***，开工时间2013年7月6日（准确开工以发包方书面通知为准），***包工、包料等，并根据施工方案配备三层结构模板、临时设施、塔吊、升降机、人货电梯。

***于2013年7月6日开始对案涉工程进行施工，在施工过程中，***作为承租方与庆中江公司签订租赁合同，向庆中江公司租赁塔吊设备，租赁期为2013年7月6日至2014年8月6日；***又作为承租方与奇旺公司签订《施工升降机租赁合同》，向奇旺公司租赁人货梯，租赁期为2013年9月27日至2014年7月27日。

2015年2月5日，腾步公司向英德市建筑安装工程公司发出《关于确认未完成工程的函》，载明：英德公司所承建的工程已远远超出合同约定的完工时间，但至今仍有部分工程未完成，腾步公司决定自行完成未完成的工程。

2015年8月24日，***作为甲方与奇旺公司作为乙方签署《腾步大厦（腾步商务公寓）人货梯租赁结算清单》，内容包括：“1．租赁期自2013年9月27日至2014年7月27日为止为合同期，租金由***支付（10个月×15800/每个月=158000元正），已支付。2．到期后2014年7月27日起至2014年12月27日由***继续支付违约租金（5个月×15800/每个月=79000元正），已支付。3．2014年12月27日至2015年8月27日，由珠海市腾步工程公司垫付违约租金（8个月×10000/每个月=80000元正），未支付。说明：2、3项由于英德建筑安装工程公司没有履行我们之间签订的合同付款条件，致使***不能按时支付人货梯租金，经多方筹款支付到2014年12月27日止。***已没有能力再支付违约租金，因此经***、珠海市腾步工程有限公司、广州奇旺机械设备有限公司三方协商，2014年12月27日至2015年8月27日止违约租金由珠海市腾步工程有限公司垫付。4．广州奇旺机械设备有限公司收到违约租金金额8万元后，应按照三方签订的协议执行。5．广州奇旺机械设备有限公司已收到违约租金金额8万元正后，已全部租赁设备款结清。6．结算清单一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效。”

2015年8月24日，***作为甲方与庆中江公司作为乙方签署《腾步大厦（腾步商务公寓）塔吊租赁结算清单》，内容包括：“1．租赁期自2013年7月6日至2014年8月6日为止为合同期，租金由***支付（13个月×32500/每个月=305500元正），已支付。2．到期后2014年8月6日起至2015年8月24日违约租金共12个月×20000元/每个月+19天×666.7元/每天=252667元，其中由***继续支付违约租金64702元正，已支付违约租金。187965元正违约金由珠海市腾步工程有限公司垫付，未支付。说明：2项由于英德市建筑安装工程公司没有履行我们之间签订的合同付款条件，致使***不能按时支付塔吊租金，经多方筹款支付64702元正。***已没有能力再支付违约租金。因此经***、珠海市腾步工程有限公司、广州市庆中江塔机有限公司三方协商，187965元正违约租金由珠海市腾步工程有限公司垫付。3．广州市庆中江塔机有限公司收到违约租金金额187965元后，应按照三方签订的协议执行。4．广州市庆中江塔机有限公司已收到违约租金金额187965元后，已全部租赁设备款结清。5．2013年4月16日至2013年4月30日、2013年5月1日至2013年6月30日、2013年7月1日至2013年7月5日租金62667元正。此租金是由于英德市建筑工程安装公司通知塔吊进场后没法开工，因此该租金应该由英德市建筑安装工程公司支付。此款项***已代垫。”

2015年8月24日，腾步公司作为甲方、***作为乙方、奇旺公司作为丙方签署《协议书》一份，内容包括：“为解决位于迎宾大道4号腾步大厦（腾步商务公寓）工地人货梯遗留工地存在安全隐患及影响工程竣工验收问题，甲乙丙三方经协商达成如下协议。一、乙方因承接英德市建筑安装工程公司分包的腾步大厦（腾步商务公寓）周转材工程，自2013年9月27日起租用丙方的人货梯1台作为工地施工使用，鉴于目前腾步大厦（腾步商务公寓）工程施工项目已不需要使用人货梯，丙方同意将人货梯拆除撤场。二、乙方、丙方确认乙方需一次性支付丙方人货梯使用费人民币80000元，丙方收到此款，双方人货梯使用费视为全部结清。三、鉴于乙方资金困难，且乙方目前已起诉英德市建筑安装工程公司主张工程欠款，为解决人货梯撤场从而使工程办理后续的竣工验收，消除安全隐患，甲方同意代乙方向丙方支付上述人货梯使用费80000元。四、乙方确认甲方代付的上述款项，从英德市建筑安装工程公司欠乙方的工程款中扣除，甲方可以以此抵减应付给英德市建筑安装工程公司的工程款。五、甲方于本协议签订10天内向丙方支付上述款项，……丙方收到款后3天内拆除完毕相关设施设备。”

腾步公司于2015年8月24日向奇旺公司支付了上述人货梯使用费80000元。

2015年8月24日，腾步公司作为甲方、***作为乙方、庆中江公司作为丙方又签署《协议书》一份，内容包括：“为解决位于迎宾大道4号腾步大厦（腾步商务公寓）工地塔吊遗留工地存在安全隐患及影响工程竣工验收问题，甲乙丙三方经协商达成如下协议。一、乙方因承接英德市建筑安装工程公司分包的腾步大厦（腾步商务公寓）周转材工程，自2013年4月16日起租用丙方的塔吊1台作为工地施工使用，鉴于目前腾步大厦（腾步商务公寓）工程施工项目已不需要使用塔吊，丙方同意将塔吊拆除撤场。二、乙方、丙方确认乙方需一次性支付丙方塔吊使用费人民币187965元，丙方收到此款，双方塔吊使用费视为全部结清。三、鉴于乙方资金困难，且乙方目前已起诉英德市建筑安装工程公司主张工程欠款，为解决塔吊撤场从而使工程办理后续的竣工验收，消除安全隐患，甲方同意代乙方向丙方支付上述塔吊使用费187965元。四、乙方确认甲方代付的上述款项，从英德市建筑安装工程公司欠乙方的工程款中扣除，甲方可以以此抵减应付给英德市建筑安装工程公司的工程款。五、甲方于本协议签订10天内向丙方支付上述款项，……丙方收到款后3天内拆除完毕相关设施设备。”

腾步公司于2015年8月31日向庆中江公司支付了上述塔吊使用费187965元。

一审庭审中，***称其在2015年1月份即已从案涉工地退场，2015年3月份开始是腾步公司自己在使用塔吊；腾步公司称对该退场时间不清楚，亦不清楚腾步公司2015年3月以后是否有借用、租用人货梯和塔吊。

一审庭审中，腾步公司、***均确认：腾步公司代***支付的上述款项并未按《协议书》的约定从英德市建筑安装工程公司欠***的工程款中扣除，如果***需要向腾步公司支付代付款项，还是由***支付给腾步公司。

根据***的申请和案件审理需要，一审法院依法调取了该院审理的（2015）穗花法民三初字第108号案的开庭笔录和民事判决书。该案系***作为腾步公司、英德市建筑安装工程公司和腾步公司作为***的建设工程施工合同纠纷，一审法院对该案作出了（2015）穗花法民三初字第108号民事判决，英德市建筑安装工程公司上诉后，本院作出（2017）粤01民终19305号民事判决驳回上诉，维持原判。***称，在该案第五次庭审的笔录中的第13页，腾步公司确认其确实有借用塔吊、人货梯。经查，该页笔录中记载“审：腾步公司（***）认为2015年3月份即完工退场，为何至2015年8月份才将塔吊、人货梯拆除？”***的诉讼代理人回答“因为***珠海市腾步工程有限公司需要装修，在我方完工退场之后，借用了塔吊和人货梯，2015年3月底已经拆除了外排栅。”腾步公司的诉讼代理人回答“我方确实有借用人货梯和塔吊，另外，因机械设备的租用款项没有结清，出租方也不同意拆除，腾步公司就没有拆除，最后是我方代腾步公司垫付了人货梯和塔吊的尾款，人家才拆除清场。”在（2015）穗花法民三初字第108号案民事判决书第21页中，从第一段第2行开始的记载为“***与腾步公司一致确认2015年3月份之后腾步公司借用了***租赁的塔吊、人货梯，腾步公司垫付了塔吊租金187965元及人货梯租金80000元，腾步公司称上述垫付的费用需要向***索要”。在该判决的一审法院认为部分，认定涉案工程的完工时间为2015年1月15日，***据此认为，工程既然已经完工，则其在该日后就不会继续使用塔吊，故此后的租金不应由其承担。

在一审庭审结束后，***在对一审法院庭后依其申请调取的证据进行质证的过程中，口头称申请法院传唤徐某出庭作证，但其未提交书面申请，也未提交徐某的任何身份资料。

诉讼中，腾步公司向一审法院提出财产保全申请，请求查封、冻结***价值267965元的财产，并由广东合润融资担保有限公司提供保函为该申请提供担保。一审法院依法作出（2018）粤0114民初1329号民事裁定对该申请予以准许，依法查封了***名下所有的位于广州市花都区新华街云山大道2号之二1栋*房的产权份额，并额度冻结了***的银行存款267965元。

一审法院认为，腾步公司主张其为***垫付了塔吊设备租赁费和人货梯使用费合计267965元，为此提交了两份《租赁结算清单》和两份《协议书》为证，同时也提交了其实际支付该费用的证据。关于***提出的其不应承担其离场后腾步公司自己使用案涉设备期间的租金的问题。首先，从法律关系看，***是案涉塔吊、人货梯的承租方，腾步公司不是这些设备的承租方；借用不同于租用，借用合同是无偿合同，从双方认可的借用关系中，不能得出腾步公司需要支付租金的结论；其次，从腾步公司与***的意思表示看，该两份《租赁结算清单》和两份《协议书》对腾步公司为***垫付、代付租金且腾步公司可以向***收回垫付、代付款项的意思表示清晰、明确，对具体所垫付、代付的租金的相应起止时间、金额也是清晰、明确的。腾步公司与***没有就这些设备的转租达成合意，也没有证据表明腾步公司与***就各自承担自己使用期间的租金达成了合意。因此，不论从法律关系还是从意思表示上看，***的上述抗辩都不能成立，***应承担举证不能的不利后果，一审法院对***提出上述抗辩不予采纳。

腾步公司已经按照上述两份《协议书》的约定向相应设备的出租方支付了塔吊的租赁费187965元和人货梯的租赁费80000元，共267965元，虽然按照《协议书》的约定，该代付款项从英德市建筑安装工程公司欠***的工程款中扣除，但腾步公司、***在庭审中均确认，上述扣除并未实行，并确认如果***需要向腾步公司支付代付款项，还是由***支付给腾步公司，故***应当向腾步公司支付该垫付的租赁费267965元。腾步公司的诉讼请求有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。

至于***在庭审终结后提出的申请徐某出庭作证的问题，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”***未在举证期限届满前提出该申请而是在庭审终结后提出该申请，违反法律规定，且其也未提交徐某的身份信息，无法确认徐某的身份和送达信息；其次，徐某并非腾步公司的法定代表人，没有证据证明徐某现在的陈述意见足以否定上述两份书面的《协议书》的约定内容。基于以上原因，一审法院对***提出的申请徐某出庭作证的申请不予准许。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：***于判决发生法律效力之日起十日内向腾步公司支付267965元。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5319.4元，保全费1859.8元，合计7179.2元，由***负担。

本院二审期间，双方均没有提交新证据。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，***陈述，上诉状所述徐某结算时要求书面表达先承担全部租金、待***收取工程款时双方再按实际使用时间各自承担一节，是双方的口头约定；涉案的四份协议都是腾步公司起草，当时***为了尽快取得工程款，因此对腾步公司的要求几乎全部答应，也口头约定***承担相应的租金，但腾步公司先行垫付；签订协议时表述为“垫付”是因为有9万元租金要***承担，腾步公司只支付17万多元，其中9万元确实是代***垫付的，因此就表述为“垫付”。

本院认为，本案是合同纠纷。根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点主要为涉案塔吊和人货梯使用费是否应当由***承担的问题。对此，首先，本案各方当事人就涉案费用的承担签署了两份《租赁结算清单》和两份《协议书》。其中，关于人货梯使用费，《租赁结算清单》中约定由腾步公司垫付租金80000元；《协议书》进一步约定***需向奇旺公司支付上述80000元、腾步公司同意代***向奇旺公司支付，且相关款项可从***应取得的工程款中扣除。关于塔吊使用费187965元，在《租赁结算清单》和《协议书》中亦有同类约定。上述协议对涉案设备使用费发生时段、金额和款项垫付、垫付款收回的约定清晰明确，可见各方对于使用费负担及支付方式均已作出安排。并无证据可见腾步公司与***就设备转租、各自承担自行使用期间的租金达成一致，***辩称应各自承担自行使用期间的使用费理据不足。至于***辩称上述协议是由腾步公司起草，并不足以推翻其自行签字确认的行为。其次，***上诉认为双方不属于借用合同关系，其没有理由自负租金为腾步公司租赁设备。对此，如前所述，根据《租赁结算清单》和《协议书》的约定，***签约时已同意承担争议期间的设备使用费，***上诉认为其不应承担，与双方书面协议约定不一致，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。***的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3753.3元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　凡

审判员　莫　芳

审判员　陈珊彬

二〇一九年十月十日

书记员　张　露

徐琳琳