湖南领信公司建造工程有限公司与天元汇邦（开封）新材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫02民终1980号 上诉人（原审原告）：湖南领信公司建造工程有限公司，住所地长沙县星沙街道办事处开元路53号锦绣星城22层2208号房。 法定代表人：***，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，**大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南豫龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天元汇邦（开封）新材料有限公司，住所地河南自贸试验区开封片区郑开大道296号自贸大厦A座202室住所集中地（生产经营地：开封市城乡一体化示范区十一大街以西陇海四路以南）。 法定代表人：**，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东南国德赛律师事务所律师。 原审第三人：河南胜达建筑工程有限公司，住所地郑州市中原区陇海西路329号***小区1号楼2层东商业房。 法定代表人：***，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南天坤（河南自贸区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南天坤（河南自贸区）律师事务所律师。 上诉人湖南领信公司建造工程有限公司（以下简称领信公司）因与被上诉人天元汇邦（开封）新材料有限公司（以下简称天元汇邦公司）、原审第三人河南胜达建筑工程有限公司（以下简称胜达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2023）豫0291民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月31日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款之规定，由审判员独任审理，于2023年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人领信公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人天元汇邦公司委托诉讼代理人**、***，原审第三人胜达公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 领信公司上诉请求：一、撤销河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2023）豫0291民初1795号民事判决书，发回重审或依法改判全部支持上诉人的诉讼请求。二、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决事实不清，案涉预埋件偏移是由一审第三人胜达公司进行二次整改后又对预埋件进行混凝土浇筑后所致，一审判决却认定系领信公司单方责任错误。2022年8月8日，上诉人领信公司、被上诉人天元汇邦公司、胜达公司三方会议纪要显示：领信公司承诺于2022年8月9日将预埋件整改方案上报监理单位，并在2022年8月12日前整改完成。天元汇邦公司表示搁置争议尽早签订三方协议，领信公司在2022年8月10日前将进度计划及整改方案上报监理单位及建设单位，直至案涉合同解除前，《三方协议》也未曾签订。2022年8月9日，领信公司将《基础预埋整改方案》上报给监理单位及天元汇邦公司。该整改方案得到了天元汇邦公司、监理单位及胜达公司的一致确认和认可后，领信公司便按照上述整改方案对案涉预埋件进行整改。领信公司整改完成后，胜达公司以领信公司整改不合格为由，于2022年8月16日晚上19点54分在“天元汇邦（开封）厂区建设管理群”中发送《基础构件维修现场签证单》（但该签证单与天元汇邦公司一审中提交的第五组证据《工程现场签证单》内容不一致），要求对预埋件整改部分进行人才机返工工作，包含将原模板加固工程全部拆除，重新使用合格材料加工配模并加加固、钢筋全部除锈等。根据天元汇邦公司及胜达公司提供的证据显示：2022年8月17日胜达公司对领信公司整改后的预埋件进行了二次整改并于2022年8月18日全部整改完毕。2022年8月19日凌晨，胜达公司对经过其二次整改后的预埋件进行混凝土浇筑。预埋件浇筑以后，于2022年8月31日发现案涉预埋件发生偏移。因案涉工程存在交叉施工，预埋件偏移的结果并非领信公司单方施工造成，如天元汇邦公司认为领信公司施工质量不合格就不应当同意胜达公司进行下一步浇筑工序；同样，胜达公司整改完成后，未经天元汇邦公司验收合格就不应该进行下一步浇筑工序。既然胜达公司能够顺利进行下一步浇筑工序，证明天元汇邦公司及胜达公司对领信公司前期的工程质量认可。即便天元汇邦公司认为领信公司施工不合格，但其后又交给胜达公司进行二次整改，在胜达公司二次整改完成后，直接***公司进行浇筑，浇筑后产生质量问题的责任应与领信公司无关，应由天元汇邦公司及胜达公司承担相应责任。 二、一审法院对2022年9月2日领信公司***与天元汇邦公司***的聊天记录及2022年9月3日会议纪要的事实认定错误，领信公司仅对混凝土浇筑前的预埋件质量负责，对于浇筑后预埋件发生偏移的结果不应担责。1、2022年9月2日，***微信聊天所回复的内容系领信公司2022年8月9日整改方案通过以后领信公司整改时存在的问题，并不代表经过胜达公司整改并浇筑后的预埋件偏移问题都是由领信公司造成。2022年9月2日，领信公司***向天元汇邦公司***发送的“右边的看错尺了，左边的三个点整改过程中没改，整改完后没重新复核一下尺寸”是指在2022年8月9日整改方案通过以后领信公司整改时存在的问题，***公司称领信公司整改“不合格”后，胜达公司于2022年8月17日进行了二次整改，胜达公司的整改必然导致预埋件位置的移动，而胜达公司与天元汇邦公司既没有自行核实尺寸，也没有要求领信公司进行核实尺寸，在此情形下，天元汇邦公司及监理单位同意进行浇筑工序，应当视为对浇筑之前预埋件质量合格的认可。现预埋件浇筑以后产生的质量问题与领信公司没有因果关系，即便领信公司尺寸不存在偏差，经过胜达公司直接拆卸固定预埋件的模板、移动钢筋笼除锈等操作后，也必然导致原固定的预埋件位置发生偏移。如果案涉预埋件未经胜达公司整改，未经胜达公司浇筑，预埋件偏移的责任由领信公司承担。在胜达公司二次整改并浇筑混凝土以后发生的质量问题不应由领信公司承担，至少不应由领信公司单方承担。2、2022年9月3日会议纪要所记录的“现场基础预埋件存在的质量问题正在整改”并非领信公司自认经过胜达公司二次整改且经混凝土浇筑后的预埋件偏移问题由领信公司单方造成并全权承担整改义务，2022年9月1日至2022年9月15日，领信公司也并未对预埋件进行施工整改。会议纪要中记录的内容与开会时表述不一致，不应当作为定案依据。领信公司与天元汇邦公司签订本案钢结构工程承包合同，承接1#厂房钢结构工程触及胜达公司的既得利益，在领信公司进场以后，便通过向领信公司索要合同价3%管理费（案涉合同中并未约定支笔费用）、拒绝领信公司购买锚栓进场（案涉合同中并未约定锚栓指定品牌）、出具《罚款单》拒绝领信公司工人进入施工场地、拒绝提供项目办公场地、索要高额电费等手段打压领信公司。在此前提下，领信公司施工过程举步维艰。在胜达公司浇筑混凝土且预埋件发生偏移之前，领信公司早已按照约定将定制钢构加工完毕，为了尽快让钢构进场，达到天元汇邦公司向领信公司支付工程款的条件，以减轻公司资金压力，同时也为了让天元汇邦公司协调尽快与胜达公司签订《三方协议》，确保后续工程顺利进行。2022年9月3日，领信公司在开会时表示，只要签订《三方协议》，解决钢构进场问题，领信公司同意对浇筑后的预埋件进行整改。但并非是会议纪要中记录的“正在整改”，不是无条件的同意整改，更不是“自认”系造成预埋件质量问题的责任方。此外，一审中提交的所有《会议纪要》文件并不是当日作出的，而是在开会后的几日内另行通知各方领取，会议纪要的内容均是事后整理制作，会议纪要记录的相关内容均未经各参与方的确认。一审中天元汇邦公司提交的《会议签到表》只能代表参会各方人员参与该次会议，但不能作为对后续监理单位单方制作《会议纪要》内容的确认。会议纪要中记录的内容与开会时关于预埋件锚栓质量问题处理的实际表述存在不一致的情况，2022年9月3日会议纪要内容亦是如此。 三、天元汇邦公司在通知合同解除前，领信公司已将定作钢构全部加工完成且领信公司已将定作的钢构大部分费用向案外人实际支付，天元汇邦公司解除合同后，依法应向领信公司支付对应的钢构款及其他经济损失。如上所述，造成本案预埋件质量问题并非领信公司原因或领信公司单方原因，领信公司不存在根本违约，天元汇邦公司却以此为由与领信公司解除案涉合同并拒不承担领信公司钢构费用及其他经济损失无事实法律依据。此外，在汇邦公司与领信公司签订案涉合同之前，天元汇邦公司实际控制人***便多次催促领信公司抓紧定作钢构。领信公司基于对天元汇邦公司的信任便按照其要求采购定作了案涉项目钢构，钢构系按照天元汇邦公司要求的尺寸、规格、颜色定作，独一无二，更无法二次销售。2022年8月1日，天元汇邦公司实际控制人***曾前往领信公司实地查看验收定作钢构。2022年8月11日，领信公司又邀请天元汇邦公司及监理单位前往领信公司验收钢构。在涉案合同解除以后，领信公司也多次与天元汇邦公司沟通，但天元汇邦公司拒不与领信公司就已完成工程量、已订购钢构进行结算，并切断、拉黑一切协商交流渠道。天元汇邦公司在明知领信公司已将钢构全部定作完毕的前提下，另行将案涉工程分包给胜达公司，给领信公司造成巨大经济损失，天元汇邦公司应足额支付领信公司为案涉项目采购的钢构款项。 四、领信公司对案涉预埋件是否存在质量问题及产生该质量问题的成因及参与度等问题提起司法鉴定申请，一审法院未同意鉴定申请却以证据不足为由认定领信公司对预埋件质量问题承担全部责任，一审法院程序严重违法、判决不公。通过庭审查明，本案在领信公司整改以后，胜达公司认为领信公司整改不合格并自行做了二次整改。***公司自行进行混凝土浇筑程序，并发生预埋件偏移的结果。该事实在一审庭审中已经查明，一审法院却在一审的事实认定中只字不提。因本案存在交叉施工情形，各方对预埋件质量问题责任承担各执一词，故为了查明基本事实和责任划分，领信公司依法向一审法院提出对案涉预埋件是否存在质量问题及产生该质量问题的成因及参与度进行鉴定以及对领信公司已加工完成未运到现场的材料加工价值及残值鉴定进行鉴定的鉴定申请，领信公司申请内容是需要通过司法鉴定解决的专门问题，也是一审法院查明案情明确责任方的依据，一审法院依法应当支持领信公司的鉴定申请。请求二审判如所请。 天元汇邦公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由与一审查明事实不符，上诉状中主要表述违背了一审查明的事实，并出现严重的前后矛盾混淆逻辑的陈述，其上诉无事实和法律依据，应依法予以驳回、维持原判。 胜达公司述称：一、一审判决认定事实清楚，案涉预埋件施工质量问题是由领信公司施工不规范且多次整改不力导致，与胜达公司无关。1、领信公司施工的预埋件垂直及水平偏移问题是自身施工工艺不规范且整改不力导致。根据“天元汇邦（开封）厂区建设管理群”、2022年7月11日至2022年9月28日建设单位、监理单位、施工单位、钢结构施工单位共同召开监理例会及专题会议、退场通知等证明资料可知，天元汇邦公司及胜达公司在发现领信公司预埋件存在工艺问题后，及时并多次催促其限期整改，已经尽到合理通知义务。领信公司负责人早就知悉预埋件存在质量的问题并作出限期整改的承诺，因未带焊机、人员不足等多种原因并未整改完毕达到验收标准，导致工期一拖再拖。例如：管理群2022年7月21日胜达公司***通知领信公司负责人**，在模板既然已经拆除，螺栓下部焊接好再合模，领信公司负责人**却表示上半部分已经焊接，下半部分再焊接没有意义，并承诺如果担心打混凝土时锚栓打掉，由他自己负责。证明混凝土浇筑前，领信公司施工预埋件就一直存在问题未及时得到解决，且粗心大意，在天元汇邦公司及胜达公司多次警告提醒下仍不改正。浇筑前，领信公司负责人谎称存在质量问题预埋件已经整改完毕，可以进行下一步浇筑工作。而浇筑混凝土后，天元汇邦公司仍发现领信公司施工预埋件存在大量轴线偏离及标高不一致问题，领信公司负责人***表示“右边的看错尺了，左边的三个点整改过程中没改，整改完后没重新复核一下尺寸，失职了”，并承诺“马上搞个方案后，以最快最有效的解决后推动后面的事情，所有事情，尽可能亲历亲为，以后不能再发生这种低级的错误了”，***在找设计人员沟通后，给出两种可行方案，第一是破除法，第二是打孔法。因为预埋件已经被浇筑混凝土，只能破除或打孔。证明领信公司负责人承认已被浇筑混凝土的预埋件仍存在质量问题的原因是：由于在浇筑混凝土前，领信公司施工人看错标尺，该整改的没整改，整改后没有重新复核尺寸导致，与第三人浇筑工作无关。2、胜达公司的施工内容并不涉及领信的施工内容（预埋件）。领信公司迟延进场施工、施工不规范及长期整改不力，导致钢筋生锈、模板方木变形，胜达公司不得不重新合模并对钢筋除锈，由此给造成的损失应当由领信公司承担。需要强调的是，胜达公司的钢筋除锈及合模不涉及对领信公司施工的预埋件的整改，由于钢筋生锈及模板变形问题是由于领信公司迟延施工及长期整改不力导致的，所以前期在整改方案中要求领信公司在对预埋件整改的同时进行钢筋除锈及模板拆除并合模的整改，但由于领信公司迟延整改及无法提供专业木工等原因，胜达公司才决定承担损失的同时对钢筋除锈并重新合模，但这并不涉及对领信公司预埋件的整改，预埋件问题属于领信公司应当承担责任的施工内容。由于预埋件不符合规范要求才导致胜达公司工期延误、钢筋除锈、重新合模等损失，除此之外，领信公司预埋件问题与胜达公司施工内容无任何关系。领信公司上诉称胜达公司对其整改后混凝土浇筑前的“预埋件”进行了二次整改属于对事实的胡编乱造，无任何事实根据。3、领信公司没有提交证据证明胜达公司混凝土浇筑造成锚栓预埋件施工质量问题，也没有提交证据证明胜达公司导致的工期延误。一审相关证据可知，在胜达公司实施混凝土浇筑前后领信公司施工的锚栓预埋件都存在质量问题，领信公司意图混淆施工内容将本属于其自身的责任嫁祸给胜达公司的做法，不符合事实，也不符合法律程序。 综上，领信公司施工内容不满足规范要求，在天元汇邦公司多次要求整改的情况下仍拒绝整改，严重违反专业承包合同第11条、第16条等约定，天元汇邦公司有权解除专业承包合同并要求退场。领信公司预埋件不符合规范要求问题实属其自身原因造成，与胜达公司无关。请求二审驳回上诉。 领信公司向一审法院起诉请求：1．确认领信公司与天元汇邦公司于2022年5月签订的《天元汇邦新材料有限公司生产线建设项目1#厂房钢结构工程专业承包合同》于2022年9月30日解除。2．请求天元汇邦公司向领信公司支付工程款共计2,308,825.73元及损失188,209.05元及利息（利息以2,497,034.78元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；3．本案诉讼费由天元汇邦承担。 一审法院认定事实：第三人胜达公司（乙方）与天元汇邦公司（甲方）于2022年1月24日签订《建设工程施工合同》，由第三人胜达公司承建天元汇邦公司年产5500万张浸渍纸198万张内饰板印刷纸4200吨的生产线建设项目，工程内容有1#厂房工程为单层门式钢结构厂房，总建筑面积为10724.57㎡；2#厂房工程为四层混凝土框架结构，总建筑面积为14620.32㎡；综合楼工程为七层混凝土框架结构，总建筑面积为5289.92㎡，工程调整范围约定甲方保留调整乙方工程承包范围的权利，但不承担因此而造成乙方预期利润损失和一切损失。后天元汇邦公司将1#厂房钢结构工程承包给了领信公司。2022年5月，领信公司（乙方）与天元汇邦公司（甲方）签订《天元汇邦新材料有限公司生产线建设项目1#厂房钢结构工程专业承包合同》，项目名称：天元汇邦（开封）新材料有限公司年产5500万张浸渍纸198万张内饰板印刷纸4200吨的生产线建设项目—1#厂房钢结构工程，工程地点在河南省开封市，工程承包范围：按照甲方提供并确认的，盖了审图章的图纸中的钢结构部分设计内容施工工程完工后由乙方负责清场清洁、杂物清运等，具体工作内容：盖了审图章的设计图纸范围内的钢结构工程有关内容，钢结构主体结构的制作、安装，钢结构（含预埋件）所需的材料采购、运输、加工、防腐涂装及相关检测等与钢结构相关工作内容，屋面围护结构的制作、安装等，暂定开工日期为2022年5月2日，竣工日期2022年7月31日，合同工期总计90天，质量要求达到合格标准，工程承包方式为总价包干，合同总价5,199,868.66元。合同第五条约定双方商定的补充协议或合同期内双方签署的会议纪要、工程中双方来往的文件资料、施工规范等为合同文件的组成部分。关于工程款的支付，该合同约定，第一期：乙方主钢材全部进场施工，经甲方确认后7个工作日内支付合同总造价的30%作为工程进度款。第二期：完成钢结构主体安装并经甲方确认后7个工作日内，支付合同总价的40%。第三期：完成合同约定的所有项目后，***方验收，如无质量问题，7天内支付至合同总价的90%，甲方停止支付，等待结算的办理。第四期：乙方把合同内所承包工程完成并经初验合格，递交完成所有相关资料，经甲方确认并办理结算后15个工作日内甲方支付给乙方合同总价的97%。第五期：余下工程款合同总价的3%作为该工程质量保证金，甲方在该工程竣工验收合格并交付甲方使用满2年无质量问题时15个工作日内无息支付质保金给乙方，即全部工程款结清。合同第十一条为乙方权利与义务，其中第三款约定施工中不得随意改变工艺降低质量，不得将本工程违法转包、分包；第六款约定乙方在施工过程中严格执行施工规范、质量标准、安全操作规程等，在施工过程中发生安全、质量等事故的，由乙方负责解决并承担全部损失和责任；第八款规定施工中因乙方原因造成的停工、返工、材料损失、器材损失等均由乙方承担。 2022年4月26日，领信公司向案外人开封市鼓楼区星飞钢材销售部购买锚栓450个，支付货款11,475元。2022年6月27日，领信公司向案外人河北东久金属制品有限公司支付货款13,055元。2022年5月23日，领信公司与案外人长***钢结构有限公司签订《钢结构定作单》，原告通过长***钢结构有限公司制作主梁、**、抗风柱、气楼、系杆等，主钢构单价6,800元/吨，约235吨，次构件与气楼约29吨，单价7,200元/吨，单价含到开封工地运费，厂内过磅结算，2022年5月23日至2023年1月9日，领信公司共向长***钢结构有限公司支付货款共计129万元。 一审另查明，2022年7月11日至2022年9月28日，案涉项目的建设单位、监理单位、施工单位、钢结构施工单位共同召开监理例会或专题会议7次，形成的监理例会纪要、专题会议纪要均显示领信公司施工的预埋件存在质量问题需要整改，但领信公司未在会议纪要中明确的时间节点完成整改，影响到整体项目工期。2022年8月9日，领信公司出具《基础预埋整改方案》，显示存在质量问题是：模板变形走样、钢筋出现浮锈、锚栓不垂直底部未加固、预埋锚栓高度轴线偏移情况需复核等计划整改，计划在2022年8月9日至8月12日完成整改。一审庭审中三方表示在2022年8月12日之后（天元汇邦公司和第三人胜达公司表示是在2022年8月18日，领信公司表示是在2022年8月19日），第三人胜达公司进行了混凝土浇筑。2022年9月2日领信公司项目经理***与天元汇邦公司项目负责人***微信聊天记录显示，由于领信公司在施工中出现看错尺寸、整改不完全、整改后没有重新复核尺寸等原因，造成预埋件施工质量问题。2022年9月3日领信公司、天元汇邦公司、胜达公司和案涉工程监理单位开大工程咨询有限公司召开专题会议，会议纪要主要内容是施工存在的质量及要求，监理单位：1#厂房加强基础复核问题，钢结构单位编制专项整改施工方案。钢结构施工单位即领信公司：计划2022年9月上旬主钢材材料进场，2022年11月具备竣工条件；现场基础预埋件存在的质量问题正在整改。建设单位即天元汇邦公司：1#厂房基础柱混凝土浇筑前钢结构存在严重质量问题；1#厂房基础柱混凝土浇筑前钢结构项目经理***保证预埋件安装已全部符合要求，若出现质量问题由钢结构单位负责；预埋件安装施工前建设单位、监理单位已要求结构施工过程中将横轴、纵轴轴线全部挂上，而钢结构单位技术人员**保证符合要求；经钢结构项目经理***同意1#厂房预埋件误差复核2022年9月4日全部完成并形成数据记录报建设单位、监理单位；钢结构单位针对1#厂房预埋件存在的质量问题以书面形式情况说明报建设单位。2022年9月28日，天元汇邦公司作为建设单位、第三人胜达公司作为总施工单位、领信公司作为钢结构施工单位、案涉工程监理单位开大工程咨询有限公司和市委“六个重大”实践锻炼项目服务专员五方，召开1#厂房基础工程存在的问题委托第三方检测事项会议，会议明确了检测单位，检测内容、委托方等，检测内容是轴线、预埋锚栓位置、标高的准确率，五方代表有签字确认，其中总施工单位胜达公司和监理单位同意委托第三方河南省建筑科学研究院有限公司进行检测并有代表签字，钢结构施工单位领信公司不同意检测，并有项目负责人***签字。 2022年9月30日，天元汇邦公司向领信公司发出《关于解除〈天元汇邦新材料有限公司生产线项目1#厂房钢结构工程专业承包合同〉并要求退场的通知》，通知载明由于领信公司负责的1#厂房预埋件施工质量存在问题，经多次要求整改不到位，双方签署的《天元汇邦新材料有限公司生产线建设项目1#厂房钢结构工程专业承包合同》自本通知送达之日起解除，同时要求3日内办理退场相关手续，后续不再承担工程任务。领信公司签收上述通知后，委托**大律师事务所***律师向天元汇邦公司出具律师函，载明领信公司同意天元汇邦公司解除合同要求，要求天元汇邦公司在后续施工前与领信公司办理已完工工程量确认及工程价款的结算与支付，并赔偿领信公司预期可得利益等相应损失。2022年10月9日，天元汇邦公司委托案外人河南省建筑科学研究院有限公司的控股单位河南省建筑工程质量检验测试中心站对1#厂房基础工程进行检测，双方签订《建设工程检测合同》。2022年12月27日，河南省建筑工程检验测试中心站有限公司出具检测报告，检测结论为：1、该工程所抽检检测（预埋件）轴线偏差不满足规范要求。2、该工程建筑物（预埋件）位置已经完成放样并浇筑混凝土，在现场测量中，该工程所抽检部分建筑物（预埋件）位置实测坐标值为锚栓顶部4根预埋件的平面坐标（取锚栓坐标中心，具体布置位置见图1所示），和建筑物（预埋件）设计平面坐标中心相比较，不满足规范要求。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，合同当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。领信公司与天元汇邦公司签订《天元汇邦新材料有限公司生产线建设项目1#厂房钢结构工程专业承包合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，双方应当依协议约定全面履行各自义务。领信公司于2022年7月开始案涉工程钢结构锚栓预埋件施工，因施工质量问题多次被监理单位、天元汇邦公司等要求整改，但直至2022年9月预埋件施工仍存在质量问题无法通过验收，致该项目工期严重延误，经第三方检测也证明预埋件施工存在质量问题，应视为领信公司履行合同义务不符合约定，构成根本违约。天元汇邦公司于2022年9月30日向领信公司发出《关于解除＜天元汇邦新材料有限公司生产线项目1#厂房钢结构工程专业承包合同>并要求退场的通知》，领信公司随后向天元汇邦公司发律师函表示同意解除双方合同，符合《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第四项当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同的规定，且案涉工程后已由第三人胜达公司承接现已施工完毕，领信公司与天元汇邦公司之间合同现已履行不能，合同目的无法实现，故对于领信公司诉请确认2022年5月与天元汇邦公司签订的《天元汇邦新材料有限公司生产线建设项目1#厂房钢结构工程专业承包合同》于2022年9月30日解除予以支持。 关于合同解除后，天元汇邦公司应否支付给领信公司工程款及相关损失、利息的问题。首先，领信公司因锚栓预埋件施工质量存在问题，反复整改无法通过验收，属履行合同义务不符合约定，应按双方约定承担违约责任。双方合同第十一条第六款、第八款分别约定，在施工过程中发生安全、质量等事故的，由乙方负责解决并承担全部损失和责任；施工中因乙方原因造成的停工、返工、材料损失、器材损失等均由乙方承担，故对领信公司因施工质量不合格造成的全部损失应由其自行承担。其次，双方合同约定，第一期付款时间为乙方主钢材全部进场施工，经甲方确认后7个工作日内支付合同总造价的30%作为工程进度款，案涉工程因基础工程锚栓预埋件施工质量存在问题至领信公司退场时仍未完全解决，远未达到主钢材全部进场施工条件，故也未达到双方约定的支付第一期进度款的条件。再次，根据民法中的减损规则，领信公司在退出案涉工程后，对其预先定制的钢结构主材料应积极想办法处理以减少损失，但领信公司并没有采取适当措施；双方也未就案涉工程实际施工部分结算。故一审法院对领信公司要求天元汇邦公司支付工程款2,308,825.73元及损失188,209.05元及利息的主张因证据不足，不予支持。 关于领信公司诉称出现工程质量问题、工期延期问题是因第三人原因所导致的问题。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中领信公司未提交相关证据证明是第三人胜达公司混凝土浇筑造成的锚栓预埋件施工质量问题，也没有提交证据证明是第三人胜达公司导致的工期延误。领信公司施工的锚栓预埋件在2022年8月12日前后进行了整改，此次整改后第三人胜达公司进行的混凝土浇筑，从2022年9月3日领信公司、天元汇邦公司、胜达公司和涉案工程监理单位专题会议纪要内容可知，在第三人胜达公司实施混凝土浇筑前后领信公司施工的锚栓预埋件都存在质量问题，且2022年9月2日领信公司项目经理***在与天元汇邦公司项目负责人***微信聊天记录中明确表示由于领信公司施工中出现看错尺、整改不完全、整改后没有重新复核尺寸等原因，才造成预埋件施工质量问题，故对领信公司诉称出现工程质量、工期延期问题是由第三人原因导致，该院不予采信。领信公司作为案涉建设工程合同的相对人，应当对天元汇邦公司、对所承包的工程质量负责，其施工出现质量问题导致双方合同解除，应当直接对合同相对人承担违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，第五百零九条第一款、第五百六十三条第一款第四项、第五百七十七条、第五百八十二条、第八百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、确认原告湖南领信公司建造工程有限公司与被告天元汇邦（开封）新材料有限公司2022年5月签订的《天元汇邦新材料有限公司生产线建设项目1#厂房钢结构工程专业承包合同》于2022年9月30日解除；二、驳回原告湖南领信公司建造工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费13,388.14元，由原告湖南领信公司建造工程有限公司有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人领信公司提交如下证据：第一组证据，1、领信公司施工图片10张。2、***（天元汇邦公司现场负责人）与***（领信公司员工）微信截屏1页。3、天元汇邦（开封）厂区建设管理群微信截屏4页。证明：领信公司按照2022年8月8日会议纪要及整改方案严格按照施工规范对案涉预埋件进行整改，***公司认为领信公司整改质量不合格，并在2022年8月16日向汇邦公司申请二次整改，2022年8月17日、2022年8月18日完成案涉工程二次整改。***公司直接对案涉工程进行混凝土的浇筑工作。经胜达公司二次整改后产生的质量问题应***公司自行承担。本案争议锚栓预埋是因胜达公司二次整改并完成浇筑后产生的相关质量问题不应当由领信公司承担。第二组证据，4、胜达公司混凝土浇筑时及浇筑后照片10张。5、胜达公司混凝土浇筑后预埋件发生偏移照片5张。证明：1、胜达公司在浇筑案涉预埋件时在发生胀模、位置偏移的情况下，利用外力支撑归位等方式，导致模板位置发生偏移及预埋件位置整体偏移，造成案涉质量争议。2、胜达公司在浇筑案涉预埋件时违规掺加大量乱石、砖头，导致预埋件挤压变形、位置偏移。3、领信公司将预埋件、模板、钢筋笼整改完毕并尺寸矫正完成后，胜达公司认为质量不合格，又重新对模板进行拆卸、重装，对钢筋笼进行除锈，并在模板加固的过程中放置大量垫块，导致预埋件及钢筋笼整体发生位移，与之前领信公司矫正的位置尺寸发生改变，相关责任不应当由领信公司承担。 天元汇邦公司质证认为：一审中上诉人应提供证据而未能提供，依照民诉法关于证据规则的有关规定，其应承担举证不能责任。上述证据并非新证据，第一组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，图片只是部分，也没有具体的拍照时间，不能证实是因为胜达公司第二次整改导致本案的质量问题，在一审时领信公司从未说因胜达公司的第二次整改导致质量问题，仅仅说是因为胜达公司在浇灌混凝土的过程当中导致了预埋件发生了偏移，不能证明上诉人所要证明的目的。胜达公司对预埋件部分除锈和模板是胜达公司的工作范围之一，并不是说胜达公司对除锈就导致了预埋件发生了偏移。第二组证据三性不认可，不能证明是胜达公司在浇筑混凝土时导致了预埋件发生了偏移。相反在原审已经查明领信公司的现场负责人在九月份微信当中明确了是因为整改过程当中看错了标尺。照片仅仅能够证明其对涉案质量问题按照多次会议纪要进行了整改，但并不能证实在胜达公司进行二次整改后（仅仅是对预埋件除锚栓及大部分除锈以及合模）所产生的质量问题。一审当中上诉人一直坚持对胜达公司进行浇筑事实不清楚、不知道，但根据第三人在一审当中提交的时任领信公司现场负责人**的聊天记录足以证实**对于在浇筑前锚栓未进行加固不按照规范进行施工的事实是认可的。照片当中领信公司认为在混凝土浇筑内有异物，其照片拍摄时间为2022年8月31日，而一审查明的浇筑时间应该是在2022年8月18、19日，按照这个时间，拍摄时间距离浇筑时间是在十二天之后，而该图片清晰的可以看出，该混凝土并没有完全凝固，里面未见到有异物，而且该图片不能证实拍摄照片的具体位置和地址以及部位。故对于该组照片的真实性、关联性均不予认可。 胜达公司质证认为：同意被上诉人天元汇邦公司质证意见。补充质证意见如下：领信公司在实际施工中存在迟延进场施工，施工不规范，长期整改不力，导致钢筋生锈、模板方木变形，胜达公司不得不重新合模，并对钢筋除锈，由此给胜达公司造成的损失应当由领信公司承担。胜达公司的钢筋除锈及合模并不涉及领信公司施工的预埋件，由于钢筋浮锈、模板变形是由领信公司引起，故在前期整改方案中要求领信公司对预埋件整改的同时对钢筋除锈和模板拆除合模的整改，但由于领信公司迟延整改，其无法提供专业木工等原因，胜达公司才决定承担损失的同时对钢筋除锈并重新合模，但这并不涉及对领信公司预埋件的整改。预埋件问题属于领信公司应当承担责任的施工内容，由于预埋件不规范才导致胜达公司工期延误、钢筋浮锈、重新合模等损失。领信公司预埋件问题与胜达公司施工内容无任何关系，领信公司上诉称胜达公司对其整改后的混凝土浇筑前的预埋件进行了二次整改无任何事实依据。一审已查明混凝土浇筑前及浇筑后，领信公司的施工内容预埋件质量问题一直存在。 综合三方意见，本院认证如下：第一组证据中照片仅能够反映相关工作人员正在进行施工，不能否定三方前期会议纪要及质量鉴定的证据效力，不予采信；在***与***微信聊天记录中，双方并未达能够证明本案事实的确定性意见，不予采信；建设管理群聊天记录中所显示的《工程现场签证单》能够证明胜达公司二次整改时的施工范围包括“将模板加固工程全部拆除，重新使用合格材料加工配模并加固，钢筋全部除锈”，与胜达公司和天元汇邦公司2022年8月18日形成的《工程现场签证单》所载施工内容相同，予以采信；第二组证据15**片不能证明混凝土浇筑原因造成预埋件发生偏移，不予采信。 二审中，本院指令天元汇邦公司提交其委托第三方整改部分施工材料。天元汇邦公司提交：1、天元汇邦公司与胜达公司签订的1#厂房钢结构工程专业承包合同书；证明后续钢结构加工及安装等行为均***公司完成。2、结构工程验收记录、工程开工报审表、工程开工报告、工程开工令；证明2012年12月16日，对领信公司施工存在质量问题的基础柱、锚具预埋件进行整改后，经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五方验收后，达到继续施工要求。根据胜达公司要求继续开工的申请与报告，于2022.12.17准许进行后续钢结构施工。3、工程现场签证单及现场施工照片若干；证明胜达公司对领信公司所施工的基础预埋螺栓造成偏位严重等施工质量问题进行破除部分基础框柱，重新预埋钢筋绑扎，模板加固，更换主材，调整钢柱，制定专项整改方案，技术核定等以及完成该整改工程费用为139,534元。现场施工图片是按照预算单据所列明的施工内容进行施工的现场部分照片，主要显示的是基础柱的剔凿及上述签证单所列举的施工内容。4、返工维修签证工程预算总价及维修费用情况说明，证明胜达公司对领信公司所施工基础预埋螺栓造成的偏位严重等施工质量问题进行破除部分基础框柱，重新预埋钢筋绑扎，模板加固，更换主材，调整钢柱，制定专项整改方案，技术核定等以及完成该整改工程费用为139,534元。整体维修费用139,534元的构成，系胜达公司向天元汇邦公司出具的。5、技术核定单，证明天元汇邦汇邦公司委***公司对领信公司所施工的预埋件不合格部分进行整改，经建设单位、监理单位、设计单位核定一致之后，所列明的处理方案。 领信公司质证认为：对证据1真实性有异议，证据第二页合同工期显示暂定开工时间2022年10月14日，竣工日期为2022年10月14日，且该合同签章部分未显示合同签订时间，同时该证据不能证明钢结构后续***公司完成。证据2形成时间无法证实，其中结构工程验收记录从签字笔迹，上诉人有理由怀疑时间为一人所签署，结合工程开工报告，工程开工令，**签字及时间，有理由怀疑非一人签署，不予认可。证据3中现场签证单，“**”签字与上一组证据签字明显不一致，且无签署时间，无法证明该签证单的形成时间，不予认可。对施工照片真实性无异议，但该组照片不能反映胜达公司是否采取破除部分基础框柱等工作内容及工程量，不予认可。对证据4中预算总价，计价表真实性不认可，总价及计价表未加盖印章、无工作人员签字，形成时间无法确定。对维修费用情况说明仅加盖有胜达公司项目技术专用章，无天元汇邦公司确认，同样对形成时间有异议。对证据5技术核定单真实性有异议，未显示出具时间，核定单处理方案与被上诉人验收标准明显不一致。被上诉人验收标准小于或等于5毫米为合格，该处理方案存在5-12毫米，12-30毫米均无需对地脚螺栓进行调整，偏差大于或等于30毫米时才有必要采取开孔或破除砼短柱重新预埋螺栓处理方式。上述证据形成时间无法确定，同时签名存在不一致现象，不应得到采信。 胜达公司质证认为：对证据1、2、3、5认可；对证据4两份文件均系胜达公司向天元汇邦公司呈报，对其中返修施工项目及项目特征描述真实性认可，但关于基础预埋件维修费用以工程签证单为准，该部分仅是关于预埋件问题实际维修施工的总费用，最终维修费用的确定以天元汇邦公司与胜达公司最终结算为准。 综合三方意见，本院认证认为上述证据能够证明本案事实，且与一审查明的事实与证据能够相互印证，予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。另查明：2022年8月18日，胜达公司与天元汇邦公司、监理单位共同签署《工程现场签证单》，显示天元汇邦公司委***公司的整改内容为“将原模板加固工程全部拆除，重新使用合格材料加工配模并加固、钢筋全部除锈，钢构分包单位重新校核预埋件达到浇筑条件”，该部分维修费用一次性报价金额68,000元，工程起止时间为2022年8月17日至8月21日。在领信公司项目负责人***与***2022年8月18日微信聊天记录中，***要求“今晚钢构预埋不能影响土建的混凝土浇筑，预埋锚栓的准确率不能存在偏差，否则损失太大”，领信公司***回复“没问题”。2022年8月29日“天元汇邦（开封）厂区建设管理群”聊天记录显示，胜达公司***要求领信***“明天浇筑1号车间，你的活今天要干完”，上述证据可以证明2022年8月18日到砼浇筑前签证单虽然显示天元汇邦公司要求胜达公司进行整改，但该次整改显然实际由领信公司组织实施。 胜达公司浇筑混凝土后，因锚铨偏位问题仍未解决，天元汇邦公司与胜达公司于2022年12月10日又形成《工程现场签证单》，显示“因前期建设单拉指派的钢构施工单位（领信公司）在基础预埋螺栓施工时造成偏位严重，导致施工停摆。应甲方（即天元汇邦公司）委托我司（即胜达公司）根据多方技术研究商讨一致采取破除部分基础框柱、重新预埋钢筋绑扎、模板加固、更换主材、调整钢柱、制定专项整改方案、技术核定等，签订金额：139,534元。工程起止时间：2022年11月9日至12月3日”。经胜达公司整改，施工完毕后建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位于2022年12月16日完成五方验收，结构工程基础部分验收合格。次日，胜达公司进行地上部分的施工。据胜达公司向天元汇邦公司报送的预算总价所附《分部分项工程和单位措施项目清单与计价表》显示及胜达公司自认，表中所列011602002001和011602002002两项项目名称均为基础短柱剔凿，前者的基础短柱规格为高度95mm、105mm，共46根完全破除，综合单价800元，合价36,800元；后者的基础短柱规格为高度50mm，共64根，虽然未完全破除，但存在大于30毫米以上的偏差，也需要通过技术手段调整后重新浇筑，综合单价120元，合价7,680元。天元汇邦公司认可目前胜达公司施工完毕，已完成全部工程竣工验收。天元汇邦公司与胜达公司均认可关于维修整改部分工程款尚未结算，待工程总决算时最终确定。 还查明，领信公司一审提交的其与开封市鼓楼区星飞钢材销售》签订的《产品销售合同》显示，锚栓单价25.5元/个。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第十九条第三款规定：建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 本案中，领信公司施工过程中，被建设单位、总承包单位及监理单位多次会议纪要记载领信公司施工的预埋件锚栓存在质量问题，2022年8月18日至砼浇筑前，领信公司的整改仍未达到合同约定标准，致使砼浇筑后经检测发现抽检预埋件轴线偏差不满足规范要求、锚栓顶部4根预埋件平面坐标与建筑物（预埋件）设计平面坐标中心相较亦不满足规范要求。领信公司已构成根本违约，根据双方合同约定及法律规定，领信公司因施工质量不合格所致实际经济损失及预期利益损失均应由其自行承担，本院对领信公司主张的为完成后续施工所订制的钢构款诉求不支持。 领信公司上诉所称系因胜达公司整改未达规范要求的意见，与本院查明的浇筑前的整改系领信公司所为且在砼浇筑前***承诺“没问题”的事实相悖；其上诉称因胜达公司混凝土浇筑致使预埋件偏移的意见令人难以信服，周知混凝土浇筑是缓慢流体浇注，不足以产生导致钢筋及锚栓变形位移的冲击力，且与领信公司在微信聊天记录中自认失职的事实相悖。本院对上诉人领信公司上述上诉意见及申请司法鉴定查明预埋件质量问题成因及参与度的意见，均不予支持。 二审查明天元汇邦公司已另行委***公司就领信公司施工不规范之处进行了整改，据天元汇邦公司二审提交胜达公司无异议的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》显示，胜达公司采用破除法拆除了46根基础短柱，对64根基础短柱仍然留用但进行了技术调整。天元汇邦公司认可共施工111根柱子共计111×4=444根锚栓，更换的46根柱应包括46×4=184个锚栓，故尚有444-184=260个锚栓被留用，故对该部分锚栓费用25.5元/个×260=6,630元，该部分款项包含在领信公司上诉工程款范围内，天元汇邦公司应向领信公司支付。 综上所述，领信公司的上诉请求部分成立，其他上诉意见均于法无据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应维持；鉴于二审中出现新证据，足以证明尚有部分锚栓被继续使用于案涉项目中，天元汇邦公司应将相应费用向领信公司支付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第十九条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2023）豫0291民初1795号民事判决第一项，即：确认湖南领信公司建造工程有限公司与天元汇邦（开封）新材料有限公司2022年5月签订的《天元汇邦新材料有限公司生产线建设项目1#厂房钢结构工程专业承包合同》于2022年9月30日解除； 二、撤销河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2023）豫0291民初1795号民事判决第一项，即：驳回原告湖南领信公司建造工程有限公司其他诉讼请求； 三、天元汇邦（开封）新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南领信公司建造工程有限公司材料款6,630元； 四、驳回湖南领信公司建造工程有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费13,388.14元，由湖南领信公司建造工程有限公司有限公司承担13,348.14元、天元汇邦（开封）新材料有限公司了承担40元。二审案件受理费26,776.28元，由湖南领信公司建造工程有限公司承担26,696.28元、天元汇邦（开封）新材料有限公司承担80元。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年七月七日 法官助理*** 书记员*** 1