某某、某某建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区霍城县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新4023民初1823号

原告：**，男，1962年5月8日出生，农民，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。

委托诉讼代理人：田丽美，新疆众合律师事务所律师。

被告：**，男，1971年6月7日出生，农民，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。

委托诉讼代理人：李辉，新疆新尼律师事务所律师。

第三人：福建高能建设工程有限公司。住所地：福建省福州市晋安区华林路338号福成大厦西区27F21-05室。

法定代表人：朱瑞祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王清芳，该公司新疆分公司办公室主任。

委托诉讼代理人：辛胜国，该公司副总经理。

原告**与被告**、第三人福建高能建设工程有限公司（以下简称福建高能）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月4日作出（2020）新4023民初1189号民事判决书，**、尼勒克县明敏工程机械设备租赁部不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提起上诉，该院于2021年4月24日作出（2021）新40民终681号民事裁定书，裁定：一、撤销新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2020）新4023民初1189号民事判决；二、本案发回新疆维吾尔自治区霍城县人民法院重审。本院于2021年7月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告**及其委托诉讼代理人田丽美到庭参加诉讼，被告**的委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼，第三人福建高能的委托诉讼代理人王清芳、辛胜国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告立即向原告支付拖欠的工程款3，205，656元；二、请求判令第三人对工程款承担连带责任；三、请求判令被告承担本案诉讼费用及一切涉案费用。事实和理由：2013年11月14日，为完成新疆庆华露天煤矿2013年生产剥离程施工任务，第三人福建高能建设工程有限公司与被告**签订《挖运内部承包合同》，对2013年剥离工程施工实行承包责任制，合同约定：工期为2013年11月15日至2013年12月31日，并对工程内容、范围、要求、合同价款、工程计量和验收等均作出了约定。合同签订后、被告**从原告处收取10万元转包费，将该工程转包给原告并要求原告尽快进场施工。原告根据合同要求组织近50辆的车辆、设备、人员于2013年11月15日进场施工，并根据第三人福建高能公司的要求日夜赶工期。2013年12月22日，原告27岁的儿子在该工地工作时不幸被施工车辆撞死，原告与第三人福建高能公司因此发生纠纷，双方口头协商暂停施工，因为到了年末，待来年再行协商后续施工事宜。但是到第二年，第三人福建高能建设工程有限公司在未通知被告**及原告的前提下单方测量工程量并将该工程私自交由他人施工。根据合同约定，第三人福建高能建设工程公司在进行测量工程量时，被告**可派员同时参加测量，并自第三人福建高能建设工程有限公司当期工程验收结果公布之日起，被告**可对该工程量结果提出异议，但是第三人福建高能建设工程有限公司在测量工程量时并没有履行上述义务，单方核算工程量及工程价格，并在双方未能达成调解意见的情况下以超付工程款为由将被告**起诉至伊宁县人民法院，法院在被告缺席的情况下，以第三人单方作出的工程造价为依据，作出（2014）伊县民初第700号判决，认定原告实际施工的工程价值为880，410.54元，判令被告**返还超付的七万多元。对这份判决被告没有上诉，现已经生效。但是，此份判决严重影响到实际施工人原告的利益。经原告单方委托鉴定，此工程造价为3，205，656元，据此原告诉至法院，请求人民法院依法公正审理本案，保护原告的合法权益，支持原告的各项诉请。

被告**辩称，本案原告诉被告及福建高能建设工程施工合同一案，实质上属于重复诉讼。在生效的（2014）伊县民初字第700号民事判决书中，伊宁县法院已经确认了工程量及工程款的总额，且该全部工程款均已经由原告取得。时至今日，在现场已经灭失的情况下，原告又提出第三人核算的工程款及工程量有误，请求法院重新认定工程量及工程款系对同一实体法律关系进行再次认定，违反了“一事不再理”的原则，构成实质上的重复诉讼。另在2015年6月8日。**也以建设工程施工合同纠纷为由起诉福建高能建设工程有限公司，向福建高能主张煤矸石剥离挖运的工程款4，318，344元，利息557，930元，伊宁县人民法院作出（2015）伊县民初字第1421号民事判决书，判决驳回了**的诉讼请求。时隔五年后，**又以相同的当事人，相同的诉讼标的，基本相同的诉讼请求，对被告提起诉讼，系当事人重复诉讼，应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

原告诉请要求被告给付3，205，656元工程款没有事实及法律依据。1、被告从未将工程转包给原告，原告并非工程的实际施工人。原告在之前的多起案件中均称自己为本案建设工程的独立施工人员，与被告没有关系，但由于几次败诉，原告就改变自认，恶意将矛头指向被告，并杜撰自己是实际施工人的身份，来向被告及第三人主张权利。另仅仅依据授权委托书及询问笔录也不能证明双方存在转包关系，这些证据在700号判决中已经出示，而700号判决最终认定为：原告是被告的工作人员。原告的诉讼主体不适格。2、同一个工程，**认为的工程款为3，205，656元与700号判决认定的工程款总额为880，410.54元相互矛盾，没有事实及法律依据，在700号判决书仍然为生效法律文书时，本案工程款的认定应当以发生法律效力的700号判决为准。3、**无权主张福建高能承担连带责任。本案工程由明敏租赁部承包，**与明敏租赁部之间不存在转包关系。

伊犁泽信价格评估有限责任公司作出的工程款2，262，816元的鉴定意见。程序违法，依据不足。1、本案鉴定的施工现场已经不复存在，鉴定条件已经不具备。且在2020年7月1日的庭审中，法官问**是否要申请鉴定，他说要鉴定，但他却向法院递交了2019年7月5日的《价格评估报告书》，不但程序违法，鉴定的依据同样是不合法的。2、本案鉴定时，双方对鉴定的检材应当经过质证。未经质证的检材不得作为鉴定时的依据，本案中检材只是被上诉人**单方提供，且鉴定依据及经过都是**口述，未经过上诉人质证，程序违法。鉴定报告也没有质证的相关记录，同样程序违法，依法不应当采纳。综上，请求驳回**的起诉。

第三人福建高能建设工程有限公司述称，根据民事诉讼法解释相关规定，契合本案关联诉讼，足以证明原告**在本案的诉讼请求系重复诉讼，应依法驳回其起诉。本案关联诉讼1421号、546号、2883号和1753号案件审理中，原告**诉请的诉讼标的均与涉案工程，第三人法律主体相关，明显构成重复起诉，应依法驳回其起诉。

本案原告**与第三人高能公司之间不存在合同因果关系。一、本案原告**曾以与高能公司存在《煤矸石剥离、挖运施工合同》为由，诉请高能公司支付欠付其工程款4，318，344元，该诉请经一审1421号案件审理判令驳回其诉讼请求，二审546号案件调查审理中，原告**自愿向法庭提出撤诉申请，撤销其在一审、二审对高能公司的诉讼请求。上述两项生效法律文书与700号、2883号和1753号案件审理查明的事实前后呼应、相互印证，已生成定性原告**在涉案合同履约中的身份系属明敏租赁部聘用员工，仅为明敏租赁部在本案文字授权委托履行涉案合同的施工行为人，不具备诉讼主体资格。既然原告**撤销其对高能公司的诉请，就无权在本案再次藉由涉案工程诉请高能公司为其承担未付工程款项连带责任。二、本案涉案工程量及工程价款已经由700号案件审理认定，形成生效法律文书。高能公司与明敏租赁部系属涉案工程唯一施工实体权利人，高能公司不仅履行了涉案合同的全部义务，而且超付于合同相对方明敏租赁部工程价款70，580.75元，明敏租赁部**对700号判令无异议。

原告**在本案诉请被告明敏租赁部**承担欠付工程款3，205，656元，并诉请高能公司承担连带责任的事实理由不成立。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告向法庭提供了以下证据：

证据（1）挖运内部合同（复印件），证明被告与第三人2013年生产剥离工程有施工合同关系，证明这份合同是无效合同，合同中明确了合同价款，结算单由甲方提交。

证据（2）询问笔录一份（复印件），证明被告认可**与被告之间是有施工协议的。

证据（3）工程验收统计表（复印件），证明复印于伊宁县法院卷里，福建高能向**施工队垫付油料款620，085.59元。说明第三人认可原告是实际施工人。

证据（4）2013年11月22日至2013年11月26日拉运表一份（复印件），原告每天拉运的车辆和方量、车次，且第三人签字认可。

证据（5）2013年11年15日**车辆进入第三人煤矿、工地车辆机械费用清单一份、人工工资表一份、车辆明细一份，证明伊宁县法院档案笔录，**在工地上使用车辆的情况及人工工资的情况。

证据（6）借条一份（复印件），证明第三人承认**是工程的实际施工人并替他垫付工资及各项开支。

证据（7）价格评估表一份，证明施工方量的价款为2262816＋188568＋754272总计3，205，656元。

证据（8）王富刚的证人证言，证明原被告之间有转包协议，原告给付了被告10万元转包费；原告在煤矸石工地一共有4台挖机，其中三台挖机加福建高能的油，宽体车自带挖机（神刚336挖机工作24天）不加福建高能的油；原告进场从2013年11月15日至12月21日停工，两台挖机干了36天，挖机日夜赶工期未停，宽体车每车方量是30方，每天有8-15辆车，其他车辆每天保证30-40辆运转；1号渣料场证人王富刚和商圣刚一起丈量是1.4公里，2号渣料场是4.2至5公里；证明了福建高能商圣刚曾主动协商给原告工程款和儿子的赔偿款2，900，000元，但原告**没有同意。

证据（9）苏建国证人证言，证明原告进出场时间、挖机数量、工作时间、宽体车自带挖机、渣料场运距、挖机加油情况，还有在苏豪酒店第三人付款必须经过**签字，被告**并不在场。证人是工地的管理人员，他与原被告任何一方没有直接的关系。

证据（10）被告自述，证明被告承认收取了原告7万元质保金，但事实上**自己认可的是收取的10万元，并收取原告的居间费，承包合同里第三人需要宽体车，原告有宽体车，所以**接了这个工程。每方提取0.4元的好处费说明被告与**之间形成了转包合同关系。授权的委托书是原告儿子死亡之后，第三人为了解决赔付问题要求被告**签字，日期也是倒填的。**也没有签字，被告在第三人处从未结算过工程款，也未领取拉运费，说明700号判决书所依据的主要证据授权委托书是虚假的。

证据（11）“伊宁县安全生产监督管理局文件”复印件及“12.12车辆伤害死亡事故调查报告”复印件，证明证据从安监局复印，第三人在此工程中是有过错，应当承担责任。

证据（12）刘红山证人证言，证明原告进出场时间、挖机数量、工作时间、宽体车自带挖机、渣料场运距、挖机加油情况，还有在苏豪酒店进行核算的证明。

证据（13）马金鹏证人证言，证明福建高能通知决算时，是由证人将所有票据交到福建高能的事实，证明原告结算的票据应当在福建高能公司，福建高能公司应当出示这些结算票据。

证据（14）视频两段，证明此视频是原告**儿子在庆华煤矸石工地发生事故停工后，福建高能老总刘守焰、委托律师李代知和**及其侄女马淑琴还有派出所两位民警在现场就**施工结算费用及儿子死亡赔偿费谈判的过程。

证据（15）原告与被告之间的录音一段，证明**认可收取了**的10万元，福建高能没有给**和**结账的事实。

证据（16）赵亮询问笔录（复印件），证明在**儿子出事故时第一时间福建高能项目负责任赵亮就承认**是项目承包人，并且强调死者是项目承包人**的儿子，证明了**是该工程项目的承包人而不是**的授权委托人这一事实，其次，也证明了福建高能从工程开始就承认**是项目承包人这一事实。

证据（17）收条一张（复印件），证明福建高能认可**的实际施工人身份，并直接支付给**夫妇143，236元。

证据（18）收条四份（潘润周和**），证明**租用潘润周的车辆和挖机，并支付给潘润周运费8万元的事实，也证明了**租用**车队并支付**20，000元运费的事实，从而也说明了**租用车队、垫付工程费用，是实际施工人的身份。

证据（19）收据三份（宽体车），证明**租用了宽体车队施工，宽体车每日结账，一号料场运费每车120元，二号料场每车240元运费，仅314号宽体车和宽体红车两辆车在2013年12月5日一天的拉运就是146车，运费就垫付18，840元，说明了**是实际施工人。

证据（20）收据三份（宽体车），证明，**租用宽体车，在2013年11月29日九天给**支付11，430元的油料款。说明**的车队由**单独加油，不包含在福建高能的62万油料款中。收条证明潘润周收到**的运费40，000元，证明**垫付大量资金，证明了**实际施工人身份。

证据（21）（2015）伊县民初字第1421号判决书，证明判决认定的事实。

证据（22）（2020）新4023民初1189号判决书一份，证明被告与原告转包关系成立，**为工程实际施工人，被告、第三人对**委托的鉴定结果即没有申请重新鉴定，也没有提供证据予以推翻，法院对此份证据予以确认。

证据（23）（2021）新40民终681号判决书一份，证明二审发回重审是因为原告诉讼请求不明确，一审法院漏判。

证据（24）（2014）伊县民初字第700号判决书一份，证明第三人认可给原告提供620，085.29元的油料款，880，410.54元的工程款是依据伊犁庆华能源开发有限公司出具的工程验收审核表，是单方行为，没有原告和被告签字。

被告**向法庭出示了以下证据：

证据（1）2015年10月8日民事诉状一份（复印件），证明2015年10月8日，**起诉福建高能建设工程有限公司诉状中称“**实施了与福建高能建设工程有限公司庆华露天煤矿项目部之间的建设施工协议，**本人与福建高能建设工程有限公司的项目部形成了口头协议”。**、明敏租赁部从未委托**进行工程结算。同时也说明**与明敏租赁部之间不存在转包事实。

证据（2）2016年5月8日民事上诉状，证明2016年5月8日**上诉状自认在新疆庆华露天煤矿于2013年11月15日至2013年12月31日期间施工进行剥离、拉运煤矸石，其与福建高能建设工程有限公司之间的口头协议，这行为与明敏租赁部及**无关。**也没有委托明敏租赁部结算的事实，并有尼勒克县公证处（2015）新尼证字108号公证书作证。**和明敏租赁部之间不存在转包行为，**与明敏租赁部、**的合同无关联。

证据（3）2016年5月8日民事上诉状（复印件），证明明敏租赁部、**确实在履行与福建高能建设工程有限公司2013年11月14日的拉运内部承包合同，后因福建高能调整机械，明敏租赁部、**无法满足，而双方一致同意终止履行合同。**是与福建高能另行达成口头协议，进行剥离、拉运煤矸石，**的行为与明敏租赁部、**之间没有形成任何的转包法律关系。

证据（4）收条（复印件），证明2013年12月31日该收条由安徽省**收到福建高能建设工程有限公司87，670元，与明敏租赁部、**无任何关系。

证据（5）说明（复印件），证明2013年12月31日由安徽省**与**协商进行运输，结算经**同意直接向其结算87，670元。

证据（6）（2015）伊县民初字第2883号案的2015年1月18日庭审笔录，证明马淑琴作为**代理人称，福建高能建设工程有限公司的副总赵亮找到**让他干庆华露天煤矿剥离工程，合同肯定要签，因工程紧先干，2013年11月15日开始施工，2013年12月21日停工。该笔录第9页倒数第五行第六行，法庭问原告**与被告**的关系，原告**说没有关系，只是一个县的。说明**与明敏租赁部、**并不是转包关系。

证据（7）伊犁州分院（2015）伊州民终字第79号民事判决书（复印件），证明**实施庆华露天煤矿剥离工程，系福建高能内部承包关系，**与明敏租赁部、**不属转包关系。也推翻了**称**之子是其工人，与**有施工协议的说法。

证据（8）（2014）伊县民初字第700号民事判决书（复印件），证明该判决系**缺席判决，该判决书虽然错误认定第三人向**支付了工程款143，236元、100，000元、87，670元，提供燃油620，085.29元，合计950，991.29元，**系明敏租赁部的工作人员。但实际上上述款项中全部由**取得，其中87，670元是安徽的**取走非本案被告，143，236元及100，000元及燃油620，085.29元也均是**拿走的，与被告无关，被告没有拿走一分钱。**单独完成的部分至今未结算。但代理人认为在该判决书已经生效但未撤销的情况下，**是明敏租赁部的工作人员，**的行为就是职务行为，也根本不存在什么转包之说。

证据（9）（2015）伊县民初字第1421号民事判决书（复印件），证明**就同样的工程以相同的诉讼标的，以福建高能为被告主张工程款4，318，344元，法院认定**系明敏租赁部的工作人员，且不能证明其完成了4，318，344元的挖运工程，被驳回诉讼请求。现**又将**及第三人进行诉讼，系重复诉讼，法院应当裁定不予受理。

第三人福建高能公司向法庭提供了以下证据：

证据（1）伊宁县法院（2014）伊县民初字第700号民事判决书一份、伊宁县安全生产监督管理局文件一份、伊犁州法院（2021）新40民终681号案件审理中，上诉人明敏租赁部向法庭提交的“补充上诉意见”。证明（2014）伊县民初字第700号民事判决书确认高能公司与明敏租赁部为涉案合同唯一施工的实体权利人，高能公司履行了合同义务，**系明敏租赁部工作人员。伊宁县安全生产监督管理局文件第3页第6行查实确认，原告**在涉案工程施工中仅为被告明敏租赁部**名下施工队的管理人员。明敏租赁部向法庭提交的“补充上诉意见”证明，被告明敏租赁部**对700号所认定的事实和判决结果予以确认。

证据（2）伊宁县人民法院（2015）伊县民初字第1421号民事判决书、伊犁州分院（2015）伊州民一终字第546号民事裁定书。证明**以与高能公司建设工程施工合同纠纷为由，诉请高能公司承担合同未付工程款项给付责任，**所诉无事实和法律依据，**撤回上诉，撤回起诉。

证据（3）原告**对700号判决书提起第三人申请撤销之诉（2015）伊县民初字第2883号民事判决书、（2016）新40民终1753号民事判决书。证明原告所诉无事实依据又无法律依据。

对原、被告及第三人提供的证据，本院认证如下：

原告提供的证据（1）证明了明敏租赁部于2013年11月14日与福建高能建设工程有限公司伊宁庆华露天采煤工程项目部签订《挖运内部承包合同》，本院予以采纳；证据（2）被告及第三人对其真实性无异议，该证据证明了伊宁县安监局在**儿子马金龙发生事故后，于2013年12月27日对被告**进行询问，并制作了询问笔录，本院予以采纳；证据（3）被告及第三人对真实性、合法性无异议，该证据在（2014）伊县民初字第700号民事判决书中予以认定、采纳，本院予以采纳；证据（4）证明高能公司工作人员商圣刚在工程施工期间记录的2013年11月22日至2013年11月26日期间的拉运趟次，本院予以采纳；证据（5）系**单方面制作的清单，未经被告及第三人确认，亦无其他证据相互印证，不能证明工程的工程量及所欠工程款，本院不予采纳；证据（6）系复印件，被告不予认可，对该证据本院不予采纳；证据（7）中的价格评估部分所依据的材料未经双方质证，本院不予采纳。价格咨询评估意见（附1）部分，原告提供的证据不能充分证明该部分的工程量，只是依据原告自述，对该部分鉴定意见，本院不予采纳。对于其中的价格咨询评估意见（附2）部分，是根据油耗及运距测算，各方对油耗为620，085.29元均无异议，且运距系鉴定人员现场测量，其计算方法亦符合法律规定，对该部分评估意见，本院予以采纳。证据（8）、（9）、（12）能够相互印证，证明原告**系涉案工程负责人，证言中关于工程施工部分，本院予以采纳；证据（10）系被告在（2020）新4023民初1189号案件庭审中的陈述，本院予以采纳；证据（11）证明原告**的儿子马金龙在工程施工中发生安全事故，相关部门对事故作出处理，本院予以采纳；证据（13）证人马金鹏系原告的儿子，且其证言无其他证据相互印证，对该证据本院不予采纳；证据（14）、（15）原告未提供录音录像载体，本院不予采纳；证据（16）证明伊宁县安监局在马金龙发生安全事故后对赵亮的询问笔录，本院予以采纳；证据（17）系复印件，第三人认可向**支付工程款143，236元的事实，对该事实，本院予以确认；证据（18）、（19）、（20）系第三方向原告出具，该证据证明原告与第三方之间有业务往来，被告及第三人不予认可，不能证明原告与本案被告和第三人之间的合同关系，本院不予采纳；证据（21）（22）系法院作出的判决书，该两份判决书均未生效，亦不属于证据，本院不予采纳；证据（23）、（24）系法院生效法律文书，不属于证据，但对其认定的事实，本院予以确认。

被告提供的证据（1）、（2）、（3）系原告诉讼中向法院递交的诉状及上诉状，本院予以采纳；证据（4）、（5）原告及第三人对其真实性无异议，本院予以采纳；证据（6）系（2015）伊县民初字第2883号案的庭审笔录，本院予以采纳；证据（7）、（8）系法院作出的生效判决书，不属于证据，但对其认定的事实，本院予以确认；证据（9）系法院作出的判决书，该判决未生效，亦不属于证据，本院不予采纳。

第三人提供的证据（1）中（2014）伊县民初字第700号民事判决书系生效法律文书，不属于证据，但对其确认的事实，本院予以确认。其中的《伊宁县安全生产监督管理局文件》，证明伊宁县安监局对马金龙在涉案工程中发生的事故的处理意见，本院予以采纳。上诉状证明明敏租赁部在（2021）新40民终681号案件中的上诉意见，本院予以采纳；证据（2）中（2015）伊县民初字第1421号民事判决书被（2015）伊州民一终字第546号民事裁定书撤销，该判决书未发生法律效力，亦不属于证据，本院不予采纳，（2015）伊州民一终字第546号民事裁定书系生效法律文书，不属于证据，对其确认的事实，本院予以确认；证据（3）系法院生效判决书，不属于证据，本院对其确认的事实予以确认。

经审理查明，尼勒克县明敏租赁部于2013年11月14日与第三人福建高能公司下设伊宁庆华露天采煤工程项目部签订了“挖运内部承包合同”，第三人将位于伊宁县庆华煤矿的挖运煤矸石的部分工程分包给尼勒克明敏租赁部，双方在合同中约定了相应的权利义务。合同签订后，2013年11月15日原告**带领工人到工地施工，2013年12月21日原告**的儿子马金龙在施工中被车辆碰撞导致死亡，该工程于当日停工。伊宁县安全生产管理部门在事故发生后，对**、福建高能公司的片区经理赵亮做了询问，并制作了询问笔录。后第三人福建高能公司向伊宁县人民法院提起诉讼，要求被告**退还多付的工程款70，580.75元，伊宁县人民法院于2014年11月7日作出（2014）伊县民初字第700号民事判决书，该判决书认定：“2013年11月14日，原告福建高能公司（以福建高能建设工程有限公司伊宁庆华露天采煤工程项目部的名义）与被告**（以尼勒克县明敏工程机械租赁部的名义）签订挖运内部承包合同，约定福建高能公司将部分土石方、矸石、挖运任务交予被告施工。同时双方约定，工程量计算结果由福建高能公司计量结果为准，被告施工车辆用燃油由原告福建高能公司提供，并折抵工程款。原告福建高能公司2013年分别支付给被告工程款143，236元、100，000元，2014年支付87，670元，给被告提供620，085.29元的燃油，共计950，991.29元。2014年经原告福建高能公司验收结算，原告实际应支付被告工程款880，410.54元。另查明：尼勒克县明敏工程机械设备租赁部系个体工商户，**系其业主，**系该租赁部工作人员”。伊宁县法院判决：被告**于本判决生效之日起五日内返还原告福建高能建设有限公司工程款70，580.75元。后**以福建高能公司为被告向伊宁县人民法院提起诉讼，要求福建高能公司支付工程款4，318，344元，利息557，930元，2015年6月8日，伊宁县人民法院作出（2015）伊县民初字第1421号民事判决书，判决：驳回**的诉讼请求，**不服此判决向伊犁州分院提起上诉，在上诉中**请求撤回上诉，撤回本诉，伊犁州分院于2015年10月8日作出（2015）伊州民一终字第546号民事裁定书，裁定：一、准许**撤回本案上诉；二、撤销伊宁县人民法院（2014）伊县民初字第1421号民事判决；三、准许**撤回本案起诉。2015年11月25日，**以福建高能公司、**为被告向伊宁县人民法院提起诉讼，请求撤销（2014）伊县民初字第700号民事判决书，伊宁县人民法院于2016年4月27日作出（2015）伊县民初字第2883号民事判决书，判决：驳回**的诉讼请求。**不服此判决向伊犁州分院提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2016）新40民终1750号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。另查明，**的儿子马金龙发生事故后，2014年10月21日，伊宁县人力资源和社会保障局作出伊县人社工认字（2014）91号工伤认定决定书，认定马金龙在福建高能公司施工地死亡系因工死亡，认定为工伤。2015年2月10日**向伊宁县人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出伊县劳人仲字（2015）25号仲裁裁决书，福建高能公司不服该裁决书向伊宁县人民法院提起诉讼，后伊宁县人民法院作出（2015）伊县民初字第969号民事判决书，判决：一、福建高能建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付给**丧葬补助金22，621.5元；二、福建高能建设工程有限公司在本判决生效后10日支付给**、马亭丽一次性工亡补助金491，300元；三、福建高能建设工程有限公司在本判决生效后10日一次性支付给马亭丽供养亲属抚恤金164，894.4元。福建高能公司不服该判决，上诉请求“依法撤销（2015）伊县民初字第969号民事判决书的第三项内容，依法改判由上诉人向被上诉人马亭丽按照2012年度新疆维吾尔自治区职工的工资标准支付供养亲属抚恤金，即162，874.8元”。2015年8月20日伊犁州分院作出（2015）伊州民终字第79号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。另查明、明敏租赁部系个体工商户，现已注销，被告**及原告**均无施工资质。

本院认为，对于争议的本案原告所诉是否属于重复诉讼的焦点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，重复诉讼案件应当同时满足上述条件，本案原告**虽多次向法院提起诉讼，但其诉讼请求、主体均不同，（2014）伊县民初字第700号案件中的诉讼主体和诉讼请求与本案不同，（2015）伊县民初字第1421号民事判决书已被（2015）伊州民一终字第546号民事裁定书撤销，该案按原告**撤诉处理，原告**所诉主体和诉讼请求与本案不相同。（2015）伊县民初字第2883号案件，是原告**提起的第三人撤销之诉，其诉讼请求与本案亦不同，因此，原告所诉不是重复诉讼，对被告及第三人的该意见，本院不予支持。

对于原告与被告及第三人之间是否存在合同关系，存在什么样的合同关系的争议焦点。原告向法庭提供的赵亮的询问笔录以及证人证言能够证明原告在涉案工地有过施工、管理。原告的施工、管理行为是基于建设施工合同的转包还是工作人员的职务行为。从本案被告**庭审中的陈述及原告提供的证据来看，首先被告**所述前后矛盾，在答辩中被告**称原告是其工人，原告的施工及收取工程款是其授权，但在法庭询问中被告称建设施工合同系第三人与原告之间签订履行，与其无关，收取原告的7万元是**前期的投入，被告**收取该钱款后退出了工程，该工程由**接手。被告在（2015）伊县民初字第1421号案中陈述与本案被告在询问阶段一致。其次从原告提供的证据来看，**与第三人于2013年11月14日签订合同，原告**于2013年11月15日进场施工，被告**在安监部门2013年12月27日对其询问笔录中陈述“马金龙是我施工队的工人”、“我公司与**（马金龙的父亲）签订了施工协议，马金龙又是**的工人”，被告的该陈述与其在本案中的陈述亦不一致。2013年12月22日在安监部门对第三人福建高能公司的片区经理赵亮做的询问笔录中赵亮陈述“死者是承包我的活的**的儿子”。综合以上两点来看，**在庭审的陈述与其在安监部门所做的笔录，以及其与第三人于2013年11月14日签订合同的行为均存在矛盾，被告称其退出了工程，但又与第三人签订合同，而不是解除合同让原告与第三人签订合同，而且签订合同的次日原告进场施工。被告称其退出工程，但被告在安监部门调查时陈述与被告签订了“施工协议”。另被告所述原告**系其工人，被告向第三方出具了授权委托书，但是被告是否向原告发放工资，是按什么计算工资，被告没有向法庭提供证据证实。综合以上可以认定，被告将挖运煤矸石的工程转包给了原告**，被告向原告出具的授权委托书，名为委托实为合同的转包。被告**将该工程转包给无资质的**，违反了法律禁止性规定，该合同为无效合同。

对于被告及第三人福建高能公司是否应当向原告支付工程款3，205，656元的争议焦点。被告**将剥离煤矸石的工程转包给原告，应该就该工程合同与原告进行核算工程量，并应当向原告支付工程款。原告主张的3，205，656元工程款中的188，568元＋754，272元的鉴定意见，所依据的是原告自述，无其他证据相互印证，该188，568元＋754，272元工程款，本院不予支持。对于原告主张的其余2，262，816元工程款，该主张小于鉴定意见中依据620，085.29元的油耗作出的2，272，171.98元，原告请求虽小于该评估金额但不违反法律规定，本院予以支持。原告在施工中收到第三人的油料价值620，085.29元及工程款330，906元，该部分款项应当予以扣除，被告**应当向原告支付剩余工程款1，311，824.71元。对于（2014）伊县民初字第700号民事判决书中确认的工程款为880，410.54元的事实，所依据的工程量结算是依据第三人单方出具的“工程验收及工程款支付统计表”，该表无**及**签字确认，虽被告**未到庭对该证据进行质证，但不能认定第三人出具的该表就是最终工程量的结算，且原告依据各方均认可的油耗作出的鉴定结论具有使人信服的可信度。第三人将该工程分包给无资质的明敏租赁部，**又将该工程转包给**，第三人应当对上述工程款承担连带责任。

综上，本案通过审委会讨论，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效后十日内向原告**支付工程款1，311，824.71元

二、第三人福建高能建设工程有限公司于对上述1，311，824.71元工程款承担连带责任；

三、驳回原告**的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费32，445元，由被告负担16，606元，原告**负担15，839元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。

审　判　长　李　　增　　皓

人民陪审员　    何圣明

人民陪审员　    魏国林

二〇二二年三月二十八日

书　记　员　   　 苏娟