某某与恩平市建威置业有限公司、恩平市第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤民终289号

上诉人（一审被告）：恩平市建威置业有限公司。住所地：广东省恩平市君汇路1号12-15卡铺2楼。

法定代表人：梁健强。

委托诉讼代理人：段英强、曹文杰，均系广东融泽律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1961年5月2日出生，汉族，住广东省电白县。

委托诉讼代理人：邵树强、廖毅，均系广东国政律师事务所律师。

一审被告：恩平市第一建筑工程有限公司。住所地：广东省恩平市青云路18号。

法定代表人：卢坚荣，该公司经理。

上诉人恩平市建威置业有限公司（下称建威公司）因与被上诉人***、一审被告恩平市第一建筑工程有限公司（下称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2015）江中法民一初字第2号民事判决（下称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建威公司委托诉讼代理人段英强、曹文杰，被上诉人***委托诉讼代理人邵树强、廖毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建威公司上诉请求：1、依法改判驳回***的诉讼请求；2、上诉费用由***承担。事实和理由：一、***拒绝提交竣工验收资料，建威公司的付款条件并未成，***的诉讼请求依法应当予以驳回。案涉《君汇上城第一期项目A标段总承包工程合同文件》专用条款第12.3条约定：①“当付款至合同金额（不含暂列金额及工程暂估价）的75%时，不再支付进度工程款。②工程验收合格，承包人提交工程竣工验收资料，在发包人于当地档案馆办完备案手续，并取得此主管部门出具的《江门市建设工程竣工备案证明书》后，支付至已完成工程造价的80%。③在取得此主管部门出具的《江门市建设工程竣工备案证明书》后，并办理完毕墙改和水泥基金清退手续及结算完成后，分两次支付至已完成工程总价的97%。④结算总价的3%作为质量保修金，待保修期满，经验收无质量问题或妥善处理完毕后，分两次支付至结算造价的100%案涉合同价款为：78，446，660.33元，截止一审判决送达之日，建威公司已经支付的合同金额为：73，227，655.72元，占合同价款的93.35%，已经超付了13.33%。而***却一直故意不按照合同约定提交工程竣工验收材料，给建威公司造成重大影响和巨大经济损失。因此，在合同约定的付款附条件成就之前，建威公司无需支付任何工程款。二、建威公司认为在付款条件成就后，建威公司应当清偿的工程款数额也只有1，734，106.84元而非一审认定的6，014，076.13元。一审判决在减少工程量、增加柱钢筋接头费、停工窝工损失以及钢筋价差调整等四个方面的认定中均存在事实认定或法律适用错误，具体详述如下：（一）关于减少工程量一项，法院认定为2，210，750.83元，建威公司主张应当为3，260，545.52元。一审判决以“减少工程量应先取得***同意再施工。在没有取得***及其代理人同意以及没有确切证据证明上述工程均由建威公司施工的情况下，应推定合同约定工程仍应由***来施工。且建威公司提供证据并不能充分证明***对于上述16项减少工程未施工或由建威公司完成”为由对VO30、44、52、53、60、62、64、74、76、84、86、120、121、124、133、134共16项工程量变更不予确认。建威公司认为一审判决在以下几个方面存在错误：1、对经签名确认的项目事实认定错误。就VO64而言，***签字确认扣减227，229.75元，建威公司只主张扣减173，936.67元，并制作了新的变更单。***只是未在新的变更单上签字确认，并不表示***未对该项扣减进行过确认。2、对减少工程量的事实认定错误。上述16个VO涉及到两种类型的工程量减少，一种是减少的项目取消，另一种是相关项目应由***负责，但***未完成或存在质量瑕疵，建威公司自行或委托他人完成整改。建威公司认为，一审判决因未取得建威公司确认而不予认可该16项工程量减少属于认定事实错误。首先，就减少的项目部分而言，建威公司已举证证明减少部分未施工；就自行或委托第三人整改部分而言，建威公司已进行事先、事后通知，并就通知提供了相关证据。其次，***后期长期不在工地，即使建威公司要取得***同意代发工资、代支材料款也是通过电话录音确认，建威公司根本无法取得其签名。最后，发放工人工资涉及到减少工程价款，***不予配合是常态。一审法院未全面审查建威公司提交的证据材料，未根据具体情况进行举证责任分配和事实认定，直接以未经***确认为由不予认可该16项工程扣减属于认定事实错误。现就上述16个VO分述如下：a）VO30、44：该两个VO分别涉及7、8栋外墙贴砖取消问题。该部分工程变更了工作做法，工程量实际未做，建威公司已提供现场照片予以证明，法庭也可以现场查看，而且同样的1、2栋外墙贴砖工程量减少***已确认。b）VO52、53、64：该三个VO涉及删减天花批灰及油漆工程，其中VO64***已签字确认。VO52、53是因***未能及时组织工作人员对地下室批灰及油漆施工，以免耽误工期，经多次书面沟通后建威公司委托第三人进行施工。相关扣减项目已书面通知***，并经***工作人员签字确认，一审认定事实错误。而且与VO50、V052性质相同的VO34、37、41、42***已确认。c）VO124：该VO涉及防水保护层切缝灌沥青项目扣减。经建威公司多次催促，***仍未完成该项目。建威公司为此书面通知***进行整改，否则将委托第三人施工，费用进度款中扣除，***工作人员签字确认。建威公司认为，建威公司已完成举证。d）VO60、62、74、76、84、86、120、121、133、134。该十项VO涉及***未履行合同义务或存在质量瑕疵，建威公司自行或委托第三人完成整改事宜。建威公司已在事前、事后书面通知，建威公司认为，建威公司已就未完成工程质量瑕疵的存在——***拒不整改——建威公司自行或委托第三人完成——合理费用支出进行举证，已完成举证。（二）关于增加柱钢筋接头费1，466，087.39元，因***实际上未变更钢筋连接方法，该部分费用建威公司无需支付。一审中***主张增加1、2、3、5、6、7、8栋及地下室柱钢筋接头费1，466，087.39元，建威公司根据证人证言，认可4层以下部分钢筋连接采用了机械连接方法，并同意支付部分费用，但一审不认可建威公司的主张，全额支持了***的该项请求。收到判决后，建威公司带着疑问到恩平市质量检测站查询，却发现***不但5层及以上未采用机械连接，连4层及以下也未采用机械连接！因此就该项费用建威公司完全无需支付，而且一审判决在以下几个方面存在错误：1、***根据设计变更，对部分钢筋采用了机械连接，但根据质量监督站的记录，***完全未按照设计变更进行机械连接，仍然采用焊渣连接。①根据恩平市质量监测站的记录。1、2栋地下室及二层柱只有焊接的送检记录；7栋1至4层，5，7，8，10，11，17，18，19，20，22，25及26层只有焊接的送检记录；8栋首层，5，6，7，8，9，10，12，13，14，15，16，17，18，19，26至27层及28层只有焊接的送检记录；地下室只有焊接的送检记录；1，2，7，8栋均没有任何机械连接的送检记录。②如果***严格遵照设计变更通知的要求施工（即直径18mm及以上至22mm以下的墙柱纵筋由绑扎连接改为机械连接和直径22mm及以上至28mm以下的墙柱纵筋由焊接改为机械连接），则不会存在将18mm至25mm直径不等的墙柱焊接送恩平市质量检测站检测的记录，将18mm至25mm钢筋焊接送检表示***对18mm至25mm钢筋连接让人采用的是焊渣连接，未采用机械连接。而且质量监测站无任何纵筋机械连接的送检记录。③为确定***是否按设计变更要求对18mm至25mm钢筋连接采用机械连接，建威公司申请向恩平市质量监测站调查取证，同时申请对钢筋连接是否采用机械连接进行鉴定。如未采用机械连接，柱钢筋接头费用应当全部扣除。2、即使案涉工程全部采用了机械连接，***的主张也明显超出实际情况，一审判决全部予以支持明显错误。①数量：按照图纸，***施工部分涉及的钢筋套管为12，723个，而***主张的数量为37，861个，远超图纸数量。②套管单价：按照设计变更通知，直径18mm及以上至22mm以下的钢筋由绑扎连接改为机械连接直径22mm及以上至28mm以下的钢筋由焊接改为机械连接。根据广东省建筑与装饰工程综合定额2010版第三类工程取费、2011年第二季度江门市场信息材料价，机械连接直径32mm以下清单综合单价为35.00元／个，电渣压力焊接为9.06元／个。计算机械连接套管单价时应当按照合同通用条款第32.4.1（3）条约定下浮10%，对于由焊接改为机械连接的部分，还应当扣减焊接的价格，而***全部按照每个35.71元的单价计算，一审全部予以支持明显错误。③计费项目：按照投标询问问卷（6）第1项，措施费在计算设计变更时不再收取，而***主张的计费项目包含了措施费。④工程范围：案涉工程涉及的是1、2、7、8栋塔楼、地下车库和商铺部分，3、5、6栋塔楼非***施工。而***在一审中主张的柱钢筋接头费用增加范围包括1、2、3、5、6、7、8栋塔楼及地下室，***主张了不属于其施工的部分。（三）一审认定建威公司应向***支付52万元违约金认定事实、适用法律均存在错误。1、一审认定因延迟交付工地而应参照合同专用条款第30条约定的主体工期延误的违约责任属于适用法律错误。①专用条款第三十条约定的是工期延误的违约责任，并不是约定因发包人原因造成窝工的违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，即因发包人原因造成停工窝工的，法律责任是工期顺延、赔偿损失。在双方未对违约责任作明确约定时，应当按照法律规定承担责任。②专用条款第三十条约定的是对工期延后或提前的奖惩，该条不仅仅约定了逾期完工的责任，同时还约定了提前完工给予50万元奖励。这里的奖惩是对应的，而不是逾期完工与逾期交付工地的责任相对于，按照一审的逻辑，如果提前交付工地是否需要***给予建威公司50万元奖励？③就工期延误与未能提供场地而言，两者造成的后果明显不同。工期延误会导致整个项目的周期拉长、资金占用成本增加、工期中的不可预测风险增加、甚至会造成对小业主和其它分包商的违约；而未能提供场地给被施工方造成的损失仅限于窝工，两者不可同日而语。④***对于其主张的损失金额，应当承担举证责任，无法举证的应承担举证不能责任。2.建威公司不存在未按约定提供场地，更未导致***停工、窝工，一审认定事实错误。一审判决认定根据EP-MC001-098的记载，2012年年4月26日才将7栋正式移交给***。建威公司认为，不能仅因为建威公司的该文件存在文字错误而对其它事实不作考察。建威公司在一审中提供了详尽的证据，但一审法院未予认可，建威公司为此向监理单位调取了当时的监理日志，监理日志与建威公司的证据可相互印证。***主张停工、窝工损失，必须同时具备建威公司未按期交付施工场地和未按期交付造成停工、窝工的事实两个要件，但该两个要件不具备任何其一：①4月1日-26日期间，7栋仍在进行施工，不存在未交付问题。a）按照监理日志，3月27日7栋完成垫层，3月28日7栋承台防线，3月31日-4月2日承台钢筋安装，4月3日7栋塔吊基础浇筑，4月15-16日承台基础钢筋安装（7人），4月25-26日7栋承台钢筋安装。监理日志记载的工程进度与建威公司的施工日志以及工程进度照片完全一致。b）针对***于2012年4月1日的工作联系单，***于2012年4月14日签收了建威公司的回复，在回复时全部问题均已处理完毕。c）2012年4月1日***提出的桩裂缝问题仅涉及到修改筏板基础，除修改部分外，不影响其它部分的施工。正因为如此，才可以看到在4月1-26日期间***在7栋进行承台钢筋绑扎。②***人手根本不够，不存在停工、窝工损失。a）关于***人手不够导致工程进度问题，建威公司已多次要求***增加人手。b）7栋承台钢筋4月30日才完成绑扎，远远超过计划进度，按照4月15日监理记录，钢筋绑扎仅有7人，当天全部人工也仅为43人。（四）应当扣减钢筋差价1，244，087.21元。议标文件第31.4.2（2）条明确约定“当钢筋材差不超过基准价±8%时，材料价格不予调整，当差价超过±8%时，对超出基准价的材料价款在结算时调整”，第31.4.2（3）条则注明材差的计算公式，公式详列涨价或降价超过8%时的计算方法。因此，双方的真实意思表示是无论涨价或降价超过8%时，价格均予以调整。后建威公司与***一致同意将有关材料价差调整的约定由通用条款移至专用条款，故在合同文件专用条款增加了第12点，第12.1c条和第12.1f条与议标文件通用条款第31.4.2（2）条的相关条款是相同。但因用不同版本的文字软件，±8%在打印合同文件签约版时变为＋8%。而且12.1f条详细阐述了钢筋价格增加或减少时的计算方法，也表明涨价或降价8%时均调整价差，否则无需注明“涨价时为＋，降价时为-”。因此，从历史及上下文来看，8%均不能单独理解成涨价适用而降价不适用。综上所述，因***拒绝向建威公司提交竣工验收资料，建威公司向***付款的条件并未成就，请求二审法院依法驳回***的诉讼请求。即便是付款条件成就，一审在减少工程量、增加柱钢筋接头费、停工窝工损失以及钢筋价差调整等四个方面存在事实认定错误或法律适用错误，建威公司只需清偿***工程款1，734，106.84元。请二审法院查明事实，依法改判。

***辩称，（一）建威公司认为“***拒绝向建威公司提交竣工验收资料，建威公司的付款条件并未成就，被建威公司的诉讼请求依法应予以驳回”是错误的。一审判决中已将查明和认定了建威公司违法转包工程，导致***与建威公司，一建公司之间的内部协议书无效。责任和过错主要在于建威公司一方。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷的若干意见》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，由于建威公司开发房地产资金严重不足，无法按照约定期限支付***施工队的工程进度款，也没有以诚恳求实的态度与***办理工程结算手续，故导致本案诉讼的发生。鉴于涉案工程1、2幢已验收合格，7、8幢已完工，建威公司已经提前接收、使用并销售。因此，一审判决建威公司清偿拖欠的工程款，并无不当。建威公司认为支付工程款条件未成就，实际上意图继续赖账。（二）关于建威公司应当支付***工程欠款的问题。1、涉案施工工程本应通过委托工程造价鉴定进行确定工程造价和所欠款项，但是，一审判决没有采纳***的合法有理的诉讼主张，判决建威公司清偿工程款6014076.13元，已经完全低估了建威公司实际拖欠的工程款项。2、减少工程部分，建威公司主张应当减少3260545.52元。***认为，***已经按照施工图纸进行施工，有些局部工程需要扣减的应当由***签名确认，***没有书面签字确认扣减的，不能由建威公司单方确认扣减。因此，关于扣减工程费用部分，***仍同意一审判决所认定的扣减工程款项2210750.83元。3、建威公司认为一审判决认定增加柱钢筋接头费1466087.39元，该部分费用建威公司无需支付。***认为，关于柱钢筋接头采用机械连接，该施工方式是经设计院确定设计变更，并经过建威公司聘请的监理公司确认作为隐蔽工程进行了验收。因此，涉案工程1、2、7、8幢及地下室中的全部柱钢筋18MM以上（含18MM）的均以机械连接施工完成。该部分属于变更增加工程费用，合计1466087.39元，该部分增加工程的费用按广东省建筑工程造价定额以及江门市建筑材料信息价格进行计算所得，应当由建威公司作为增加工程费用全部支付。一审判决确认建威公司增加该项费用支付给***是完全正确的。4、关于一审判决建威公司应当支付52万元违约金给***，建威公司认为违约的事实依据。***认为，根据一、二审的证据可以充分证明如下事实：建威公司发函通知***移交场地进场施工的时间为2011年12月12日，此函是建威公司通知***进场施工的重要证据，也是确认和计算建威公司违约的起始时间。2012年7月28日，建威公司再次发函确认其于2012年4月26日才正式移交场地给***施工（EP-MC001-098，2012年7月28日建威公司函件）。***组织施工技术人员、机械设备从2011年12月12日进场至2012年4月26日才能正式具备开工条件，此期间共计134天，按双方约定，建威公司未按约定节点按时完成相关工作时，每逾期一个日历天支付违约金2万元整。因此，***认为，建威公司应付的违约金为268万元。请二审法院查明事实予以纠正。5、关于建威公司请求扣减钢筋差价1244087.21元的问题。***认为，一审判决已经查明事实，明确不予支持建威公司的无理请求。因此，***认为建威公司此请求没有事实依据，二审法院不应采纳。（三）综合建威公司的上诉请求及理由，均没有任何实质的事实依据，请二审法院依法驳回建威公司的上诉请求。鉴于建威公司在移交场地后，由于建威公司方面的原因，其中涉及开发建设用地与原土地使用权人发生纠纷及基础桩出现质量问题，导致***的施工人员及设备进场后迟迟无法开工而窝工134天，该项违约金134天×2万元=268万元。建威公司应当支付***工程款项：6014076.13元＋2680000元-520000元=8174076.13元。请二审法院查明案件事实，实事求是，依法纠正一审认定建威公司欠付工程不当的地方，作出公平公正的判决。

***向一审法院起诉请求：1、确认《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书》、《三方协议书》无效；2、判令建威公司清偿拖欠***工程款60004517.95元；3、判令一建公司对建威公司清偿***工程款承担补充清偿责任；4、建威公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：建威公司拟在恩平市恩城东安横槎松磅地段开发君汇上城房地产项目，遂于2011年5月8日与一建公司签订《君汇上城一期1、2、3、5、6、7、8栋、园林景观、地下车库的建设工程施工合同》。建威公司于2011年6月底7月初将其中第一期项目工程公开招标，该工程由中太公司中标。但建威公司此后又将中标公司由中太公司变更为南沙公司，且均未与中太公司和南沙公司就中标工程签订《建设工程施工合同》。

一建公司作为甲方与***作为乙方于2011年8月29日签订《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书》，约定：甲方与建威公司于2011年5月8日签订了建设工程施工合同，将研究决定同意由乙方承担本工程的施工任务。为了落实工程的施工计划和甲乙方包干的各项责任，根据甲方与发包单位签订的施工合同（下称原合同）和甲方建筑工程管理的有关规定，经双方协商一致签订如下合同，共同监督执行，履行相关的经济和法律责任。一、工程概况：1、工程名称：君汇上城一期1、2栋、地下车库；2、建筑面积：47151.45㎡；3、工程造价：60483349.35元；4、层数：18层（2栋）、28层（1栋）；5、工期：507天（开工之日起）；6、工程地点：栋安横槎松磅。二、甲方责任：1、办理恩平市住房和城乡建设局工程报建、主办约谈、安全交底、会审施工图，指导编制工程预结算和施工组织设计以及资料归档整理。2、负责工程质量、安全监督管理工作，事故处理、隐蔽工程验收、分部分项工程验收以及竣工验收等技术工作。三、乙方责任：1、按施工图及现行规范施工，全包工料及费用，自负盈亏，确保安全，优质、依期完成施工任务。2、……。3、乙方对本工程的经济承包行为承担全部的经济和法律责任。4、……。5、原合同中规定的其他奖罚以及违章罚款、事故处理损失等经济责任全额由乙方自理。四、乙方包干的经济指标。……。五、其他。……。5、本施工合同如果发包方建威公司不按期支付工程款或拖欠工程款的，甲方不负任何的经济和法律责任，有义务帮助追工程款并委托乙方直接与建威公司发生经济和法律关系。……。一建公司及其法定代表人、***在协议书上盖章确认。

建威公司作为甲方与一建公司作为乙方于2011年11月30日签订《君汇上城第一期项目A标段总承包工程合同文件协议书》。约定：一、工程概况：1、工程名称：君汇上城第一期项目A标段总承包工程，2、工程地点：恩平市君汇路1号；……。二、承包范围：2.1、承包区域：君汇上城第一期项目A标段总承包工程所有±0.00以下部分及商铺、1栋、2栋及7栋塔楼部分；2.2、承包范围：施工图范围内的建筑工程，包括主体、强弱电预埋管及套管、外墙砖、公共部分装修、排水管道铺设、排水管及给排水预留套管、强弱电穿预埋管、户内30位电箱底盒；2.3、发包方指定专业分包的工程，包括但不限于：幕墙、窗、拦河及栏杆、燃气、消防、强电、给水、弱电、防雷、防白蚁、电梯、园林绿化工程、首层大堂及标准层电梯大堂精装修工程、标识工程。三、工程承包方式：工程承包方式为施工总承包，总价包干，包竣工验收及其生产的一切费用，除合同约定的调整外，合同价款固定不变。六、合同价格：合同总价款为60483349.35元……。一建公司及其法定代表人冯景强、建威公司在协议书上盖章确认。

建威公司作为甲方、一建公司作为乙方与***作为丙方于2011年11月30日签订《三方协议书》，约定就甲、乙双方于2011年5月8日签订君汇上城一期1、2、3、5、6、7、8栋、园林景观、地下车库的建设工程施工合同（原合同），经三方友好协商，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，达成一致意见，谨签订本三方协议书，以兹共同遵守：1、在原合同的基础上，甲乙双方与2011年11月30日签订《君汇上城第一期项目A标段总承包工程合同文件协议书》（新合同）的目的是明确原合同内部分工程范围的价款及配合乙方在新合同的管理需要。2、新合同的合同文件由3部分组成，分别为协议书、附件1及附件2。3、就乙方在新合同的一切责任，包括及不限于安全施工，文明施工，质量和经济责任等，丙方承诺无条件全部承担，与乙方无涉。4、丙方承诺就履行新合同而招聘的员工的一切工资、欠薪和任何性质的经济纠纷，由丙方负全责，与乙方无涉。5、……。6、甲方对丙方向乙方就本三方协议书所提供的承诺无任何异议。本三方协议与原合同和新合同均具有同等法律效力。本三方协议与甲、乙、丙三方在恩平签订之日起即时生效，未尽事宜，三方通过协商达成一致意见后另签补充协议。一建公司及其签约代表冯景强、建威公司及其签约代表梁健强、***在协议书上盖章确认。

建威公司作为甲方、一建公司作为乙方、***作为丙方、李明作为丁方于2012年12月12日签订《四方协议书》，约定就甲、乙、丙方于2011年11月30日签订的三方协议，鉴于要保障丁方作为君汇上城第一期总承包项目的劳务方的工程收入，经四方友好协商，达成一致意见：1、……。2、乙方收到的每一笔款项扣除税金后将分拆为两部分，分别属于丙方和丁方所有，分拆明细由甲、丙、丁三方签署确认及在甲方发放每一笔款项前交乙方知照。3、丙方将开具委托书授权乙方将丁方在分拆明细应内可收的部分付汇至丙方及丁方的指定账户，并在付汇后将汇款凭证传真甲方存照。……本协议书一式四份，甲乙丙丁各执一份，具同等效力。本协议书自签订之日起生效，总承包工程合同决算及付清工程款后自动失效。四方当事人签章确认。

另查明：各方当事人均确认君汇上城1、2栋已竣工验收，7、8栋已经竣工并交付。

庭审中，建威公司对***提供60项增加工程变更单中的54项变更增加工程共1948040.31元予以确认，对于VO24、VO102、VO71、VO72、VO73、VO26号变更单中共619665.37元的增加工程价款不予确认。

***对建威公司提供的57项减少工程变更单其中27项：V2、16、17、27、29、32、43、45、46、49、54、55、56、57、59、61、65、66、75、77、81、82、83、85、116、123、131共1878374.86元予以确认，对其余的30项减少工程***不予认可。

再查明：建威公司于2011年8月22日以通知书的形式通知南沙公司于2011年8月25日进场准备前期工作，2011年9月1日正式开工。

建威公司于2011年12月10日以档案编号为EP-MC001-0014《君汇上城第一期项目A标段总承包工程关于7、8栋区域场地移交事宜》通知一建公司、***，内容为：我司已完成君汇上城7、8栋区域桩基施工，依据君汇上城第一期项目A标段总承包合同，现将该区域场地正式移交。请贵司积极组织施工。移交时间为2011年12月12日。

***于2012年4月1日向建威公司发出《关于七号楼地基、桩基结构处理的有关问题》的工作联系单，内容为：事由：关于七号楼地基、桩基结构处理的有关问题；内容：我司在施工七号楼基础时，甲方突然要求我方停止施工，对某号桩进行补强处理，中途，甲方自身对桩质量产生怀疑，对桩的承载力、质量进行测试，因此，我方对主体结构的安全性十分担心，为此我方提出以下问题：……。建威公司于2012年4月17日向一建公司、君汇上城第一期项目总承包工程发出《关于七号楼地基、桩基础结构处理的有关问题的回复》，内容为：参阅读贵司早期2012年4月1日的来函，就贵司所提意见回复如下：1、前期的桩埋深达到设计要求。2、出现烂桩后，我们进行了补桩，裂桩按设计采取了外观加固，其处理后经设计确认能达到设计要求；……5、1栋、2栋、3栋、5栋、6栋、7栋、8栋及地库的桩已于本月16号验收。……。

建威公司向***发出档案编号：EP-MC001-098《金汇上城第一期项目总承包工程关于7栋及地下室施工进度事宜》通知，内容为：贵司承诺将7栋及会展中心另行增配模板、另行安排工人进程组织施工。请贵司以文字形式回复我司上述工作完成时间。我司自2012年4月26日正式移交7栋予贵司施工，至今已有三个多月，目前进度与合同约定进度相差较远。

建威公司于2013年2月4日发出档案编号：EP-MC001-192《君汇上城第一期项目A标段总承包工程关于1、2、7、8栋及首期地下车库专业分包施工用水、用电费的事宜》，内容为：2013年1月6日上午在工地现场，我司工程师与贵司友好协商，就本项目的1、2、7、8栋及地下车库工程的各个专业分包进场施工的用水用电事宜，达成以下意见：1、贵司同意及接受各分包单位在施工用水用电费用方面的总费用为48000元正。2、按此，各分包单位在1、2、7、8栋使用临时水电便不用安装水表及电表读数。3、有关费用将在日后贵司应付的水电费中分批扣除。4、以上用水用电费是不包括7栋销售中心及我司办公室的水电费，样品房的水电费和1、2栋屋面广告招牌的电费。

建威公司于2014年3月27日发出文号：EP-MC001-442《君汇上城第一期项目A标段总承包工程关于项目用水及用电事宜》告知***至2014年3月26日止水电费为621283.59元，有***的工作人员周慧玲签收。

建威公司于2014年7月14日发出文号：EP-MC001-478《君汇上城第一期项目A标段总承包工程关于君汇上城项目用电事宜》，告知***生活区的电费由2014年3月26日至2014年7月12日的电费为1787.05元。

建威公司于2014年10月25日发出文号：EP-MC001-505《君汇上城第一期项目A标段总承包工程关于君汇上城项目用水事宜》，告知***2013年3月26日至2014年10月25日水费为3567.2元，***签收。

建威公司于2014年10月25日发出文号：EP-MC001-506《君汇上城第一期项目A标段总承包工程关于君汇上城项目用电事宜》，告知***办公室及生活区从8栋3层临时接线用电使用情况由2014年5月22日至2014年10月24日电费为1641.82元，有***的签收。

建威公司与一建公司签订《君汇上城第一期项目A标段总承包工程合同文件协议书》中通用条款32.3.6（2）约定：“因市场变化、法律、法规及政策性调整导致除钢筋材料以外的材料价格变化；”专用条款第12.1条规定：“材料价差调整。本合同约定仅对钢筋、商品砼及电线电缆材料进行差价调整，方式如下：a、以2011年第5月《江门市建设工程价格信息》上发布的价格为基准价。…。c、如各阶段钢筋、商品砼材料在《江门市建设工程价格信息》上发布的各月价格之算术平均值与基准价存在差额，当差额不超过＋8%（含＋8%）时钢筋、商品砼材料之价款在工程竣工验收合格后结算时调整。d、钢筋、商品砼材料按《江门市建设工程价格信息》的分类统计、数量以工程量清单中的数量计算，不急损耗，单价价差以《江门市建设工程价格信息》上发布的相应阶段各月价格之算术平均值与基准价的差额计算（＋8%之内不调整）。……。

一审庭审中，***确认建威公司已支付工程款71912719.29元，对于IB28、IB29-27两笔款项共1710036.43元不予确认。

一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书》、《三方协议书》的效力问题；二、涉案工程价款的数额问题；三、建威公司是否拖欠***的工程款的问题；四、若建威公司拖欠***的工程款，一建公司是否应承担补充清偿责任的问题。

关于第一个争议焦点。***主张《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书》、《三方协议书》因涉及非法转包，应属无效合同。建威公司和一建公司则主张***承建涉案工程属于内部承包，***具有工程施工的实际经验，作为一建公司的实际施工人完成工程，不属于非法转包，上述两合同有效。经审查，发包方建威公司在工程招投标前已经就涉案工程与一建公司签订《建设工程施工承包合同》。之后才就涉案工程进行招投标，在中太公司中标后，又变更中标单位为南沙公司，其后并未与中标单位中太公司以及南沙公司签订《建设工程施工承包合同》，继续履行与非中标单位即一建公司之前签订的《建设工程施工承包合同》，该行为已经违反我国《招标投标法》的相关强制性规定。一建公司在与建威公司签订《建设工程施工合同》后，又将其承包的一期工程通过签订《内包合同书》的形式交由***包工包料施工，并约定继续由一建公司负责办理报建、负责工程质量、安全监督管理工作等，建威公司拨付的工程款划入一建公司账户，一建公司对建威公司拖欠工程款不负任何责任并有义务协助追偿。其后，建威公司与一建公司、***又签订《三方协议书》，约定一建公司在原施工合同中的责任由***承担，与一建公司无涉。根据上述《内包合同书》和《三方协议书》的内容可知，三方约定由***实际施工，由一建公司负责办理报建手续，继续由一建公司向建威公司收取工程价款，但一建公司对建威公司拖欠的工程价款不负有向***支付的义务，一建公司与***之间显然不存在独立的建设工程转包合同关系，而属***借用一建公司的建筑工程施工企业资质承揽本案工程，构成挂靠关系。***主张其与一建公司之间形成建设工程转包合同关系缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。建威公司与一建公司之间主张上述合同属于合法有效的内部承包合同，但未提供证据证明***与一建公司之间存在劳动合同关系或其他直接隶属关系，故其主张同样缺乏依据，一审法院不予支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，一审法院确认《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书》、《三方协议书》无效。

关于第二个争议焦点。***主张因涉案合同无效，应对涉案工程的进行造价鉴定。一审法院认为，建威公司和一建公司于2011年11月30日签订的《君汇上城第一期项目A标段总承包工程协议书》（新合同）中第2.1点约定，承包区域为君汇上城第一期项目A标段总承包工程所有±0.00以下部分及商铺、1栋、2栋及7栋塔楼部分；第三点约定工程承包方式为施工总承包，总价包干，包竣工验收及其生产的一切费用，除合同约定的调整外，合同价款固定不变；第六点约定合同总价款为60483349.35元。同日，建威公司、一建公司与***签订的《三方协议书》第3点约定就一建公司在新合同的一切责任，包括及不限于安全施工，文明施工，质量和经济责任等，***承诺无条件全部承担，与一建公司无涉。2012年7月30日，建威公司致一建公司、***（档案编号EP-MC001-095）关于《君汇上城第一期项目总承包工程关于8栋塔楼的委托施工事宜》中第1点约定8栋由±0.00以上塔楼的全部工程，工程范围详列在题述合同的合同文件及合同图纸内。第2点a、工程大包干总造价是17963310.98元，详列在题述合同附件二报价文件的8栋报价清单内。因此，从上述约定可以认定，***承包君汇上城第一期项目1、2、7、8栋工程约定了固定的工程造价，工程总造价为78446660.33元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，三方当事人均确认君汇上城1、2栋已竣工验收，7、8栋已经竣工，虽未验收，但已经交付使用。参照合同约定工程固定价款进行结算更加符合各方当事人缔约时的真实意思，且有利于保证工程质量及平衡双方之间的利益关系。因此，虽然涉案合同无效，但涉案工程经竣工验收合格或已交付，应当按合同约定固定价款78446660.33元结合增减工程量进行结算为宜。***主张应按其单方制作的工程结算价格92180371.47元进行结算或对涉案工程的造价根据信息价进行重新鉴定的主张，依据不足，一审法院不予支持。以双方约定的工程固定价为基础，对增减工程造价问题，一审法院分析认定如下：

关于附加工程。1、关于增加工程。***主张在施工过程中共增加工程2567705.68元，并提供60项变更单予以证明。建威公司对其中54项变更增加工程共1948040.31元予以认可，一审法院予以确认。对于建威公司不确认的变更单VO24、VO102、VO71、VO72、VO73、VO26共619665.37元，经一审法院审查，变更单VO24、VO102因不涉及工程量变更，一审法院在此不予处理。

变更单VO71、VO72、VO73是涉及涉案工程1、2、7、8栋的二层以上贴砖是否属于增加工程176486.38元的问题。***主张二层以上应不包括二层本层，故二层的贴墙属于增加工程。建威公司则主张二层以上应包括二层本层，不存在增加工程。一审法院认为，双方当事人在庭审中同意按设计图纸进行确认二层以上的具体位置，但从建威公司提供的设计图纸并未标明二层以上的具体位置。因此，“二层以上”的理解应以建筑行业的通常理解以及结合涉案合同的约定来综合分析。《恩平君汇上城第一期总承包工程招标范围》第3点约定：“二层以上外墙贴面砖，二层以下为石材但不包括在本次招标内。”由于合同在约定二层以上外墙贴面砖的同时，也约定二层以下为石材，结合后半句话来理解，二层以下贴的是石材，事实上涉案工程一层贴面为石材，因此，二层以下应理解为不包括二层，由此推定二层以上应包括二层本层。且在建筑行业中通常理解二层以上应包括二层的本层。因此，***主张1、2、7、8栋的二层以上贴砖属增加工程，依据不足，一审法院不予采纳。

变更单VO26是涉及7、8栋的基础护坡费用443178.99元，***为证明其主张提供了建威公司向一建公司发出《关于7栋、8栋马上组织浇筑承台垫层及尽快开始施工事宜》以及单方制作的结算书予以证明。建威公司认为监理同意护坡方案以及建威公司确认有护坡措施，不等于同意作为增加工程支付费用。一审法院认为，如前所述，涉案工程是按固定造价包干，《君汇上城第一期项目A标段总承包工程协议书》（新合同）通用条款中第32.3.5条明确约定，措施费为固定总价，结算时不再调整。……，包括但不限于以下内容：……（11）厂内土方平衡而发生的人工或机械场内运输土方；……（17）基坑支护维护费、基坑泥沙清理费。因此，从双方的约定可以看出，其已预见土方工程将有必要的护坡安全措施费用，相关的护坡费用已经包含在措施费中。至于采取何种护坡措施较为合理、安全，经监理或工程师论证应属于工程施工报批程序问题，应与增加工程无涉。***作为实际施工人，庭审中并未提供曾与建威公司协商约定护坡工程应作为增加工程，以及就护坡的施工面积、施工方法以及单价作出任何约定，因此，虽然***对7、8栋实施护坡措施，但该护坡措施费用不能作为增加工程予以认定，应认定措施费已包含在固定造价中。***主张7、8栋的护坡工程属于增加工程，依据不足，一审法院不予采纳。

2、关于减少工程。建威公司主张在施工过程中共减少工程3260545.52元，并提供57项（庭审中主张61项，扣减VO71、72、73、26）变更单予以证明。***确认其中涉及1878374.86元的27项减少工程，一审法院予以确认。对其他***不予认可的30项减少工程，一审法院认为，***不认可的30项变更单中，V34、41、42、47、48、50、51共149081.05元有***亲自签名确认；V18、19、37、58、78、79、80共183294.92元有***工程队预算员杨變春签名确认。***不确认上述变更单的理由为不清楚之后建威公司是否有施工，但没有提供证据予以证明。由于***已确认上述减少工程，其本身并未施工，且建威公司是否施工与已减少***的工程量的事实没有必然的联系，因此，建威公司主张扣除上述减少工程款合情合理，一审法院对上述14项减少工程共332375.97元予以确认。对于没有***及其委托人签名的变更单V30、44、52、53、60、62、64、74、76、84、86、120、121、124、133、134等16项共1049794.69元，从***与建威公司对于增减工程的协商方式来看，减少工程应先取得***的同意再施工，上述16项工程在没有取得***及其代理人同意以及没有确切证据证明上述工程均由建威公司施工的情况下，应推定合同约定工程仍应由***来施工。由于建威公司没有取得***的书面同意，且建威公司提供证据并不能充分证明***对于上述16项减少工程未施工或由建威公司完成，因此，一审法院对于上述16项没有***及其代理人签名的减少工程共1049794.69元不予认可。综上，***的减少工程应为2210750.83元。

3、关于增加变更水泥强度费用。***主张增加变更水泥强度费用应按水泥调级后的实际用量价格减去C25强度水泥供应货款得出增加变更水泥强度费用25249.23元。建威同意支付以上费用，但认为应按供应商的供应水泥的差价21451.35元计算。经审核，***庭审中承认施工用水泥量与供货数量是一致的，但其未提供供货的型号、数量的单据予以证明，只提供其单方制作的结算单予以证明。而建威公司提供《商品混凝土结算（付款）通知单》用以证明水泥供货量计算得出增加水泥强度费用为21451.35元，依据充分，计算较为合理，一审法院予以采信，因此，一审法院确认涉案工程增加变更水泥强度费用为21451.35元。

4、关于增加柱钢筋接头费。***主张增加1、2、3、5、6、7、8栋及地下室柱钢筋接头费1466087.39元，建威公司同意支付该项目费用，但认为***对于四楼以上没有增加柱钢筋接头，并提供钢筋班组余彦的证人证言予以证实。一审法院认为，增加柱钢筋接头应属于提高安全质量的隐蔽工程，在施工过程中，应有工程监理人员对***是否施工进行监督管理。鉴于***施工的工程已经交付给建威公司，没有证据显示在施工过程中监理单位就增加柱钢筋接头方面问题向***提出整改意见，亦没有证据证明在交付过程中建威公司对建筑质量提出异议，因此，建威公司单凭一人的证言不足以推翻***主张已对涉案工程进行增加柱钢筋接头的事实。增加柱钢筋接头在施工过程中作为临时变更设计的加固措施，建威公司和***对于上述工程费用并未约定，***施工后，就该工程实际造价单方制作结算书，建威公司虽主张***未全部施工，并对其工程造价提出异议，但并未提出完成全部增加柱钢筋接头的总造价。因此，一审法院对***要求建威公司支付增加柱钢筋接头费1466087.39元的主张予以支持。

5、关于增加停窝工、排涝抽水、钩机误工台班费。***主张2011年9月1日进场后，由于建威公司的桩基础不合格，重新设计施工方案，延长至2012年4月26日进场，造成窝工损失6128250元，并提供《进场通知书》及正式移交场地证明文件、《施工日志》予以证明。建威公司则主张1、2栋进场施工的时间为2011年9月1日，7、8栋进场施工的时间为2011年12月10日，并非2012年4月26日，***提供的窝工日志所记载的内容与实际情况不一致，且停工几个月还发工资与不合常理。一审法院认为，合同通用条款第七点约定承包人如存在停工以及工期延误应提前向发包人提出开工延期的要求和理由。审核双方当事人提供的证据，建威公司通知***1、2栋进场施工的时间为2011年9月1日，7、8栋进场施工的时间为2011年12月12日。之后***曾于2012年4月1日向建威公司发出工作联系单，要求建威公司处理7号楼地基、桩基结构处理的有关问题。建威公司于2012年4月17日对于***的来函作出回复，结合***提交的档案编号EP-MC001-098证明，2012年4月26日才正式移交，从上下文来看，应认定建威公司于2012年4月1日至2012年4月26日对桩基础进行修复后重新交付给***。因此，2012年4月1日至2012年4月26日应认定建威公司延迟交付的时间。合同专用条款第30条约定：“根据双方的约定：承包人未能按投标询问问卷（6）第13项及第七栋主体工期要求之节点及要求竣工工期完成相关工作，每逾期一个日历天罚款20000元人民币”。虽然该条款没有约定发包方延迟交付场地的罚款，但从合同权利义务对等原则出发，在***没有充分证据证明建威公司逾期交付场地所致损失的情况下，对相应的损失可参照适用上述约定。据此，2012年4月1日至2012年4月26日共为26天，建威公司应向***支付违约金520000元。除上述情形外，没有其他证据显示建威公司有延期交付场地的事实以及***因某种事由向建威公司主张停工窝工的请求，因此，***主张其他停窝工损失5608250元，依据不足，一审法院不予采纳。

至于***主张排涝抽水以及钩机误工台班费，由于合同通用条款32.3.5（12）条注明，措施费包括施工现场内降排水、挡水和载水设施，合同价款已包含措施费中，因此，***主张排涝抽水52715.72元以及钩机误工台班费194441.28元没有依据，一审法院不予采纳。

6、关于水电费。***主张建威公司应支付指定分包商的电费48000元，但建威公司认为***进场以来总电费为628279.66元，扣除建威公司使用的20683.52元、4939.44元以及其他工程分包商用电48000元，***还应支付水电费554656.7元。***对于工地的水电表计算的水电费为628279.66元没有异议，但认为其中包括建威公司的用电。一审法院认为，涉案合同专用条款16.15条已约定***的施工用水用电已经包含在总计的配合费中，因此，涉案工程总造价应扣除***使用的水电费。***施工以来使用的水电费为628279.66元，有建威公司以EP-MC001-442号文件告知***由开工至2014年3月26日止水电费为621283.59元；以EP-MC001-478号文件告知***的2014年3月26日至2014年7月12日电费为1787.05元、以EP-MC001-505号文件告知***的2014年3月26日至2014年10月25日水费为3567.2元、以EP-MC001-506号文件告知***的2014年7月12日至2014年10月24日电费为1641.82元，且均有***的签收，以上共计628279.66元为凭，一审法院予以确认。至于建威公司的用电费用，在档案编号：EP-MC001-192文件第4点也载明“以上用水用电费不包括7栋销售中心及我司办公室的水电费、样品房的水电费和1、2栋屋面广告招牌的电费。”因此，建威公司的用电应为上述双方确认的范围。***虽对建威公司的用电提出异议，但没有提供证据予以证明，反而建威公司以其电表独立后的10个月的平均数×8个月，计得应补回***20683.52元；1、2栋广告牌及射灯曾临时用电8个月，计得每天22度电，8个月为4939.44元，更为合理，一审法院予以采信。故***用电为554656.7元（628279.66-48000-20683.52-4939.44），上述电费应在建威公司支付***的工程款中予以扣除。

7、关于土建安装工程总造价的补偿问题。***主张建威公司法定代表人承诺工程完工后支付土建安装工程总造价10%即9474808元予以奖励，但除证人证言外，没有提供其他证据予以证明，且该证人未出庭作证，依法不能作为认定该事实的证据。根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，***应承担举证不能的法律后果，一审法院对其上述主张，不予采纳。

8、关于钢筋差价1244087.21元。建威公司主张应扣减***钢筋差价，一审法院认为，合同专用条款12.1约定：“材料价差调整本。合同约定仅对钢筋、商品砼及电线电缆材料进行差价调整方式如下：……c、如各阶段钢筋、商品砼材料在《江门市建设工程价格信息》上发布的各月价格之算术平均值与基准价存在差额，当差额不超过＋8%（含＋8%）时钢筋、商品砼材料价格不予调整，当差价超过＋8%时，对超过基准价＋8%的钢筋，商品砼材料之价款在工程竣工验收合格后结算时调整。”在上述合同约定中并未约定钢筋减价时应相应减少工程款的情形，且***对于调整钢材价款提出异议，因此，建威公司主张应扣除钢材的价款，依据不足，一审法院不予采纳。

综上，涉案工程造价为：79636831.85元（固定价78446660.33元＋增加工程1948040.31元-减少工程2210750.83元＋增加水泥强度费21451.35元＋钢筋接头费1466087.39元＋停工窝工520000元-水电费554656.7元）。

关于第三个争议焦点。建威公司主张已支付工程款73622755.72元。***除IB28、IB29-27两笔款项共1710036.43元不予确认外，其他71912719.29元予以确认。经审查，IB28笔款项虽未经***书面确认，但有分包商李明签名确认收到款项，从建威公司提供的录音记录可以反映当时***是同意将涉案款项支付给李明，因此，建威公司主张上述款项应在支付给***的工程款中扣除，依据充分，一审法院予以采纳。IB29-27笔款项虽没有***的签名确认，但该款项是因***拖欠工人工资而由建威公司代为垫付的，有恩平市东成镇维护稳定及社会综合治理办公室的见证，建威公司主张上述款项应在支付给***的工程款中扣除，依据充分，一审法院予以采纳。综上，一审法院确认建威公司已向***支付工程款73622755.72元。

综上，建威公司拖欠***的工程款为：工程造价79636831.85元-已支付工程款73622755.72元=6014076.13元。

关于第四个争议焦点。由于双方签订的《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书》、《三方协议书》属挂靠协议，***与一建公司之间属挂靠人与被挂靠人之间的关系，而非由一建公司将涉案工程向***转包，上述协议中亦明确一建公司不负有直接清偿工程价款的责任，故***以一建公司向其转包涉案工程为由，请求一建公司对涉案工程欠款承担补偿清偿责任，缺乏必要的前提和基础，一审法院不予支持。

判决：一、确认恩平市第一建筑工程有限公司与原告***于2011年8月29日签订的《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书》以及恩平市建威置业有限公司、恩平市第一建筑工程有限公司与***于2011年11月30日签订的《三方协议书》无效；二、恩平市建威置业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向***清偿工程款人民币6014076.13元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费341823元，由***负担307564元，恩平市建威置业有限公司负担34259元。

二审庭审调查时，建威公司与***均表示对一审判决查明的事实没有异议，故本院对此予以确认。二审中，建威公司提供了两份新证据：1、《恩平市质量检测记录》，欲证明***实际上未采用机械连接法连接钢筋；2、《监理日志》，欲证明建威公司没有窝工。***对以上证据均不予确认，并提供了《钢筋机械连接接头单向拉伸性能检验报告》作为新证据，欲证明钢筋连接方面***是采用了机械连接，建威公司对此亦不予确认。

本院认为，本案系***与建威公司、一建公司因履行涉案建设工程施工相关合同所产生的纠纷，故本案应为建设工程施工合同纠纷。一审判决以涉案的《恩平市第一建筑工程有限公司内包合同书》、《三方协议书》违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定为由，认定上述两份协议无效，理据充分，且各方当事人亦无提出异议，故本院予以确认。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，综合双方当事人的上诉、答辩意见，本案争议的焦点为：1、***是否可以请求建威公司支付工程款；2、增加工程和减少工程的价款是多少；3、增加柱钢筋接头费用是多少；4、建威公司是否应向***支付520000元违约金；5、是否应扣减钢筋差价1244087.21元。

（一）关于***请求建威公司支付工程款的条件是否成就的问题

建威公司上诉主张***未按照《君汇上城第一期项目A标段总承包工程合同文件协议书》第12.3条的约定，向建威公司提交竣工验收资料，故***请求工程款的条件未成就，应驳回其诉讼请求。本院认为，首先，经查明，发包方建威公司在工程招投标前已经就涉案工程与一建公司签订《建设工程施工承包合同》，之后才就涉案工程进行招投标。在中太公司中标后，又变更中标单位为南沙公司，其后并未与中标单位中太公司以及南沙公司订立建设工程施工承包合同，继续履行与非中标单位即一建公司之前签订的建设工程施工承包合同。建威公司与一建公司这种在进行招标投标之前就已经实质上先行确定了工程承包人，在进行招标后并未与中标单位订立合同，而是仍与先行确定的其他单位签订建设工程施工合同的行为，明显违反了《中华人民共和国招标投标法》对效力问题的强制性规定，故应认定建威公司与一建公司于2011年5月8日签订的《君汇上城一期1、2、3、5、6、7、8栋、园林景观、地下车库的建设工程施工合同》（原合同）以及11月30日签订的《君汇上城第一期项目A标段总承包工程合同文件协议书》（新合同）均为无效合同，建威公司与一建公司对合同的无效均有过错，应各自承担相应的责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于无效的合同自始没有法律约束力的规定，建威公司以上述无效合同所约定的条款为由，主张向***支付工程款的条件未成就，于法无据。其次，就***是否应交付竣工验收资料以及是否因此给建威公司造成损失等问题，根据建威公司二审的陈述，该司已经就此另行向法院提起诉讼来主张权利，故建威公司在未提起反诉且已经另案解决竣工验收资料交付问题的情况下，该司再以***未交付竣工验收资料作为该司支付工程款的抗辩理由，理据不足。最后，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***作为涉案工程的实际施工人，请求建威公司支付工程款符合上述法律规定。

综上，建威公司关于***未提交竣工验收资料，故该司支付工程款的条件未成就的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

（二）关于减少工程的价款是多少的问题

对于双方有争议的16项减少工程的问题，本院现分析认定如下：1、对于V064变更单，建威公司在上诉状中表示，该单原来***是签字确认应扣减227229.75元，而建威公司认为仅应扣减173936.67元，并制作了新的变更单，但***未在新的变更单上签字确认。从建威公司以上的陈述表明，双方对于V064变更单上所涉及的工程是否减少以及扣减的金额是多少并未达成一致意见，且***未在建威公司所称的新的变更单签名确认，故建威公司以该变更单为据，主张扣减减少工程的款项依据不足，一审判决对此不予支持正确。2、对于VO64以外的其余15个变更单，本院认为，首先，从查明的事实以及建威公司的陈述来看，***与建威公司对于工程减少的协商方式，一般的惯常做法是先取得***或其工程队的预算员签名确认。***对于已经签名确认的减少工程是认可的，而上述变更单均没有***或其代理人的签名认可，这不符合双方处理此类问题的惯例。其次，从建威公司提交的证据来看，即使***的工作人员签名确认建威公司请求整改工程的书面通知，但是建威公司亦没有充分的证据证明在***签收整改通知后未再施工或是由建威公司完成。最后，建威公司所称的其自行或者委托第三人完成工程的费用数额，亦无证据表明已经过双方确定认可。

综上，一审判决认定建威公司不能充分证明***对于争议的16项减少工程未施工或由建威公司完成，故对上述16项减少工程不予认可并无不当。建威公司上诉对此表示异议，但是未提供新的事实理由足以推翻一审判决该认定结论的情形下，本院综合全案，对此不予调整。

（三）关于增加柱钢筋接头费是多少的问题

一审时，***提交了《1-8栋及地下室柱钢筋接头增加工程》、设计图等，以证明增加柱钢筋接头费用为1466087.39元。对此，建威公司表示根据其对钢筋班组余彦调查的证人证言，***对于四楼以上没有增加柱钢筋接头，故建威公司只需支付189573.68元。二审时，建威公司又以其在恩平市质量检测站查询的材料为据，主张***实际上未采用机械连接法连接钢筋，故建威公司对于增加柱钢筋接头费全部不应支付。本院认为，首先，一审时，从建威公司自行向工人调查的结果看，该司是承认本案存在增加柱钢筋接头的费用，只是对费用数额的多少有争议，现建威公司二审全部否认增加柱钢筋接头的费用，这与其在一审自行调查的结果和提出的主张相矛盾。其次，由于增加柱钢筋接头属于提高安全质量的隐蔽工程，而建威公司一审提交的第六组证据第12项“图纸说明”表明，设计院变更了设计图，直径18mm-22mm的钢筋由绑扎的连接改为机械连接，这说明工程设计图已经变更了柱钢筋接头为机械连接法。最后，涉案工程已经竣工验收并交付给了建威公司，没有证据表明在施工过程中监理单位就增加柱钢筋接头方面的问题向***提出整改意见。

综上，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《若干规定》）第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审判决以建威公司的证据不足以推翻***主张已对涉案工程进行增加柱钢筋接头的事实，认定建威公司应当支付增加柱钢筋接头费1466087.39元正确。建威公司二审提交恩平市质量检测站查询的材料作为相反证据，主张无需支付上述增加柱钢筋接头费，如前分析，建威公司二审提交的新证据仍不足以推翻一审判决认定结论，故本院根据《若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，对建威公司的主张不予采纳。

（四）关于建威公司是否应向***支付520000元违约金的问题

***以建威公司延迟交付场地为由，主张停窝工损失。一审判决认为，虽然***没有充分证据证明建威公司逾期交付场地所致的损失，但是参照合同约定，判令建威公司向***支付违约金520000元。本院认为，一审判决处理不当，应予纠正。主要的依据和理由分述如下：

1、从双方达成的协议看，***与建威公司未就发包方迟延交付场地的责任承担作出约定，发生纠纷后双方亦无对此达成解决协议，即对此类情况如何处理双方没有形成合意；

2、从有关的规定来看，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，从该法条的文义看，在建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时，对于承包人的请求，人民法院应予支持的仅是指“工程价款”，并不包含违约金损失，故***提出建威公司赔偿因延迟交付场地给***造成的违约金损失的请求，不属于上述法条中所规定的情形。

3、如前所述，本案所涉的各建设工程施工合同均无效，对合同当事人没有法律约束力，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，由于双方在无效合同中对违约所作出罚款的约定不属于该法条中规定的“结算和清理”的范围，故一审判决参照无效合同上的约定认定建威公司应向***支付违约金520000元不符合法律规定，本院予以纠正。

综上，建威公司关于一审判决判令该司向***支付52万元违约金是错误的主张有法律依据，本院予以支持。

（五）关于是否应扣减钢筋差价1244087.21元的问题

建威公司上诉认为，根据议标文件的约定，钢筋无论涨价或降价超过8%时，价格均应调整，至于合同专用条款12.1条只约定＋8%是由于文字版本不同，打印失误所致。经查，建威公司与一建公司签订《君汇上城第一期项目A标段总承包工程合同文件协议书》中通用条款32.3.6（2）约定：“因市场变化、法律、法规及政策性调整导致除钢筋材料以外的材料价格变化；”专用条款第12.1条规定：“材料价差调整。本合同约定仅对钢筋、商品砼及电线电缆材料进行差价调整，方式如下：a、以2011年第5月《江门市建设工程价格信息》上发布的价格为基准价。…。c、如各阶段钢筋、商品砼材料在《江门市建设工程价格信息》上发布的各月价格之算术平均值与基准价存在差额，当差额不超过＋8%（含＋8%）时钢筋、商品砼材料之价款在工程竣工验收合格后结算时调整。d、钢筋、商品砼材料按《江门市建设工程价格信息》的分类统计、数量以工程量清单中的数量计算，不急损耗，单价价差以《江门市建设工程价格信息》上发布的相应阶段各月价格之算术平均值与基准价的差额计算（＋8%之内不调整）。……”。本院认为，如前所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，上述合同专用款中对钢筋价款结算标准的约定依法可以作为定案依据。至于钢筋减价时是否应相应减少工程款的问题，首先，从该条款内容的文义看，合同中并未对钢筋减价时是否应相应减少工程款的情形作出约定。其次，建威公司称议标文件对此作出了约定，应按照议标文件的约定执行。本院认为，由于该议标文件的形成时间是在上述《君汇上城第一期项目A标段总承包工程合同文件协议书》之前，且议标文件是建威公司与中太公司之间的协议，并非是建威公司与***所达成的正式建设工程施工合同。在合同专用条款对此作出了明确约定的情况下，应视为建威公司与***达成了最终的合意，故应按照合同专用条款的约定履行。至于12.f公式中出现“＋”或“-”，不能视为是对12.1条内容的变更。最后，建威公司称合同专用条款12.1条只约定＋8%是由于文字版本不同，打印失误所致，但是未能就此提供相应的证据佐证，且对于合同的签订，建威公司本应对合同主要内容尽合理注意的义务，因未履行该义务所致的不利后果应自行承担。

综上，建威公司关于应扣除***钢筋差价的主张依据不足，一审判决对此不予支持正确，本院予以维持。

根据上述分析认定，建威公司尚欠***的工程款为5494076.13元（一审认定尚欠款项6014076.13元-无需支付的违约金520000元）。综上所述，建威公司上诉中除一审判决判令该司向***支付52万元违约金是错误的主张有理，本院予以支持外，其余上诉主张不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但是部分判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：

一、维持广东省江门市中级人民法院（2015）江中法民一初字第2号民事判决第一、三项；

二、变更广东省江门市中级人民法院（2015）江中法民一初字第2号民事判决第二项为：恩平市建威置业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向***清偿工程款人民币5494076.13元。

未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费人民币341823元、财产保全费5000元，共计346823元，由***负担312140.7元，恩平市建威置业有限公司负担29682.3元；二审受理费53898.53元，由恩平市建威置业有限公司负担40000元，***负担13898.53元。

本判决为终审判决。

审　判　长　王　恒

代理审判员　杨　洪

代理审判员　廖云海

二〇一六年十一月二十一日

书　记　员　陈小艺