上诉人某某因与被上诉人某某、雷达伍、某某及原审被告琼海市第二建筑公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）海南一中环民终字第7号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人段浩，海南富安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***。

被上诉人（原审被告）雷达伍。

被上诉人（原审被告）***。

被上诉人***、雷达伍、***的共同托代理人吴聪，海南广哲律师事务所律师。

原审被告琼海市第二建筑公司。

法定代表人黄运飞，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、雷达伍、***及原审被告琼海市第二建筑公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2013）琼海民二初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月19日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

原审查明：2011年12月24日，原告***与被告***、雷达伍经过协商，被告***、雷达伍将其承包被告***的琼海市豪泉酒店工程项目中的基坑支护工程部分转包给原告施工，并签订了《基坑支护工程施工合同》。合同约定，工程施工内容为深层搅拌桩、高压旋喷桩止水帷幕等；承包方式根据豪泉酒店项目基坑支护图纸或设计变更有关图纸、技术措施要求，并根据经甲方（***、雷达伍）、监理方会审确定的施工设计方案施工，采取包工包料、包机械、包工期的方式进行承包；根据基坑支护设计图纸，工程包干价人民币60万元，施工中因地质条件或地下情况不明，所发生的工程量增减按现场签证办理；乙方（原告）施工基坑支护应满足甲方地下室施工需要。合同对付款方式、工程质量和验收、双方责任等内容也做了约定。合同签订后，原告就进场施工。由于深层搅拌桩在施工时遇地下硬层无法钻进，经被告雷达伍、***与原告协商将深层搅拌桩改为高压旋喷桩，其余项目不变。2012年2月，双方并签订了《豪泉酒店基坑支护工程补充协议》，协议约定将原合同价款60万元调整追加28万元，工程价款合计为88万元，同时对付款方式也作了修改；工期要求是确保于2012年3月2日具备土方开挖条件。2012年3月2日，开发商***召集各方开会并制作会议纪要，要求图纸完善，确保工期进度等；同时原告（桩基方）承诺工程进度于2012年3月9日完成桩基工程并开挖，超期一天罚款1500元，本项目桩基支护工程图纸设计由桩基方负责联系有资质的设计院出图并盖章，设计费用由***和***承担。原告已支付设计费用人民币2万元。由于下雨和使用的发电机发电噪音大，周边居民限制工作时间等原因，原告至2012年3月20日才完成桩基工程并开挖。施工过程中基坑支护出现问题，边坡东侧放坡段长度25米由于在施工边坡锚杆时振动较大，产生边坡土体滑落，设计单位广东顺协工程勘察有限公司作出处理（设计变更）方案。原告对地下室处外围剪力墙尺寸不够，影响地下室土建施工问题表示由其负责修改处理，满足剪力墙图纸设计施工，三天内完成现有边坡处理。至2012年6月底整个基坑支护工程完工验收并交付使用。被告***、雷达伍已经向原告支付工了程款人民币80万元。原告认为被告至今尚未支付剩余工程款8万元、图纸设计费1万元及设计变更增加费78566元，共计168566元，遂向本院提起诉讼，请求支持原告如前所述之诉讼请求。

另查，被告***投资开发建设的琼海市豪泉酒店项目，由被告二建公司提供有关资料给***作为该工程项目报建，领取《建筑工程施工许可证》。其后，被告***将上述工程承包给被告***、雷达伍施工，并签订了《建设工程合同书》、《房屋建筑工程质量保修书》、《安全生产责任协议书》。至2013年6月26日被告***已分九次向被告雷达伍支付工程款累计人民币600.68万元。目前，整个工程项目的工程款双方尚未进行最后结算。

原审认为：本案系建筑工程施工合同纠纷，原告***向被告***、雷达伍承包琼海市豪泉酒店基坑支护工程是该酒店项目建筑工程的一部分。因原告***，被告***、雷达伍均不具备建筑施工企业法人资格和资质证书，不具备从事建筑活动主体资格，双方签订的《基坑支护工程施工合同》和《豪泉酒店基坑支护工程补充协议》，由原告承建其相关工程的民事行为违反了国家法律、法规的禁止性规定，应为无效合同。鉴于本案的建设工程施工合同约定的承建项目义务已经实际履行竣工完毕，被告***、雷达伍已经验收并接受使用。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告***有权向被告***、雷达伍主张工程价款及相关费用。原告承建的基坑支护工程包干价人民币88万元，被告***、雷达伍已支付80万元，尚欠工程款8万元，以及原告垫付的图纸设计费用1万元，这是双方共同认可的事实。现原告起诉要求被告***、雷达伍支付工程款人民币8万元及图纸设计费用人民币1万元（合计9万元）的诉讼请求有理，依法应予支持。原告主张因设计变更增加工程费用78566元，对此双方既没有办理工程签证，也没有特别约定。原告对此项主张，未能提供出确实充分的证据加以证明，故本院不予采信。本案在审理过程中，被告***、雷达伍提出原告延误工期应承担罚款和返工费用的抗辩意见，理由不成立，本院不予采纳。关于被告***、被告二建公司是否对本案债务承担连带责任的问题。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告***作为琼海市豪泉酒店工程项目的发包人（业主），已经向被告雷达伍支付工程款累计人民币600.68万元。因此，原告主张被告***对本案工程欠款承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告提出被告***、雷达伍挂靠被告二建公司的事实主张，因无证据证实，故其诉请被告二建公司对本案工程欠款承担连带责任的请求，也没有事实根据和法律依据，不予支持。被告二建公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，判决如下：一、限被告***、雷达伍于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款人民币8万元及图纸设计费用人民币1万元，合计人民币9万元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，上诉人***不服，向本院提起上诉，请求1、撤销琼海市人民法院（2013）琼海民二初字第157号民事判决书（以下简称第157号判决书）中第一项判决，依法改判：1、判令被上诉人一***连带承担向上诉人***支付工程款8万元及图纸设计费用1万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人***（以下简称***）不应对本案工程欠款承担连带责任是错误的，应当予以纠正。在本案中，上诉人施工的工程是***的琼海市豪泉酒店工程（已于2014年年初正式投入使用）项目中的基坑支护工程，现在上诉人向被上诉人二雷达伍、被上诉人三***追索无果，***作为该工程的发包方应当给付上诉人工程款。但是一审法院的判决仅要求被上诉人雷达伍、***给付工程款，对***却只字未提，显然是错误的。依据自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这个条款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。在本案中，依据***提交的其与***、雷达伍签订的《建设工程合同书》和其向两人支付工程款的收据、收条可以看出，本工程的总造价暂定为930万元，以工程竣工结算为主，但其只支付了600.68万元，其依然拖欠工程款，因此，***应当在拖欠的工程款范围内对上诉人承担连带付款责任。综上所述，请求贵院依法查明相关事实，支持上诉人的诉请，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人***口头答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。本人与上诉人没有直接发生建设工程承包关系。上诉人主张要求本人对工程负连带责任没有事实和法律依据，应驳回其上诉请求。

被上诉人***、雷达伍口头答辩称：原审判决我方支付***工程款8万元是正确的，但至今为止，***还没与我方进行结算，请二审法院依法判决。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，予以确认。

本院认为：当事人对原审判决认定的事实均无异议。二审争议的焦点是：上诉人主张***对***、雷达伍所欠工程款8万元及图纸设计费用1万元负连带责任是否有法律依据。本案中，2011年12月24日，***与***、雷达伍签订《基坑支护工程施工合同》。***、***、雷达伍均不具备建筑施工资质，不具备从事建筑活动主体资格，一审确认双方签订的《基坑支护工程施工合同》无效是正确的。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件纠纷的解释》第二条判决***、雷达伍支付给上诉人所欠工程款8万元及图纸设计费用1万元也是正确的，对此双方当事人均无异议。至于被上诉人***对上述所欠的工程款8万元及图纸设计费用1万元是否应承担连带责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***为发包人，***、雷达伍为实际承包人，双方对所欠工程款至今尚未结算。***请求发包人***在欠付的工程款范围内对所欠工程款承担连带责任有事实根据和法律依据，应予支持，原审认定事实清楚，判决***、雷达伍支付***工程款人民币8万元及图纸设计费用人民币1万元，该项判决应予维持，但驳回***要求***负连带责任的请求属适用法律错误，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持原审判决的第二项；

二、变更原审判决第一项为：被上诉人***、雷达伍在本判决生效之日起十日内支付给上诉人***工程款人民币8万元及图纸设计费用人民币1万元，被上诉人***对上述款项负连带责任。

一审案件受理费人民币3761元，由上诉人***负担人民币1715元，被上诉人***、雷达伍负担人民币1956元。二审案件受理费人民币3761元，由被上诉人***、雷达伍共同负担人民币1880.5元，被上诉人***负担人民币1880.5元。上诉人***二审中已预交的人民币3761元诉讼费不再退还，由被上诉人***、雷达伍、***直接支付给上诉人***。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王东史

审　判　员　　吕志飞

代理审判员　　卢艳萍

二〇一四年十月二十日

书　记　员　　陈素园

附：本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件纠纷的解释》

第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。