某某与某某、新疆创未来房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院

民事判决书

（2018）新4223民初2343号

原告：***，男，1967年2月21日出生，汉族，务工，现住新疆乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：潘鑫超（一般代理），系新疆明强律师事务所律师。

被告：**，女，1973年3月25日出生，汉族，个体，现住新疆乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：王伟方（特别授权），系新疆庸合律师事务所律师。

被告：新疆创未来房地产开发有限公司。

统一社会信用代码：91654223693448317T。

住所地：新疆塔城地区沙湾县三道河子镇四十区广场路。

法定代表人：唐伟天，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕大智（一般代理），系新疆天正律师事务所律师。

被告：珠海市粤华园林绿化建设管理有限公司。

统一社会信用代码：91440400752857461P。

住所地：珠海市香洲区人民西路635号9楼。

法定代表人：肖建波，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨国红（一般代理），系北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

原告***诉被告**、新疆创未来房地产开发有限公司（以下简称创未来房产公司）、珠海市粤华园林绿化建设管理有限公司（珠海粤华建设管理公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月18日立案受理。本案依法适用简易程序于2018年12月7日开庭审理后，原告依法申请鉴定，后于2019年6月11日开庭后，原告申请追加珠海粤华建设管理公司为本案被告。本案于2019年9月27日公开开庭审理。原告***及委托诉讼代理人潘鑫超，被告**及委托诉讼代理人王伟方，被告创未来房产公司委托诉讼代理人吕大智，被告粤华建设管理公司委托诉讼代理人杨国红到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原告***向本院提出诉讼请求：1判令被告支付劳务费300000元，资金占用利息46980元（300000元×36个月×4.35‰），合计346980元。2、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年10月12日，原告与被告**签订大美沙湾香榭丽园林景观工程施工合同，合同约定由原告以包工包料形式承建被告承包于被告创未来房产公司香榭丽小区内景观、路面等工程，工程履行完毕后，原告多次向被告**索要劳务费，被告**在沙湾县劳动监察大队介入下，在工资表上签字确认，承诺2015年9月24日发放工资，2015年9月30日，被告**发放了部分工资后，再次签字承诺剩余工资咋部分工程返工后发放。原告完成工作后，向被告索要劳务费，被告推诿拒不给付，被告创未来房产公司也拒绝向原告支付劳务费，现诉至本院。

原告***为支持其诉讼请求向法庭提供以下证据：书证1，施工合同一份（出示原件、提交复制件），证明：原告与被告签订的合同是原告以包工包料的形式城建大美沙湾香榭丽景观工程。付款方式每月15前支付工程量的70%的进度款的事实。书证2，劳务费得工资表一份（原件），证明：劳务费总额是659500元。书证3，承诺书一份、工资发放表一份（复制件、原件在沙湾县人力资源社会保障局），证明：被告1向原告支付劳务费110050元，并且承诺剩余的工资在部分返工后支付，共计12人。书证4，保证金报告一份（复制件、原件在社保局），证明：大美沙湾香榭丽小区拖欠农民工工资的事实，并不能证明拖欠原告的工资。书证5，工程量汇总表一份，证明原告实际完成的工程量总价。

被告**辩称，被告与原告签订的景观合同代表珠海粤华园林绿化建设管理有限公司新疆分公司签署的，履行的职务行为，被告**在本案中不适格。原告与被告**签订的合同中约定，若闹事扣除工程款10万元，原告的工人闹事两次应当扣除工程款2次，应当扣除工程款20万元。3、双方在合同的第十二条第四款约定，未在合同约定的期限内完工，因扣除合同的总价款10%的违约金，原告违约，该违约金应当从工程款中扣除。奥华公司的项目负责人赵军以代表公司足额向原告支付了劳务费。

被告**为支持其辩解意见，向法庭提供以下证据：书证1，景观合同一份，证明：景观工程是由粤华公司施工，粤华公司是本案的适格被告。书证2，收款收据三份（复制件）、声明一份（原件），证明：截止2015年6月25日粤华公司已向原告班组支付劳务费276500元，粤华公司是本案适格的被告，证明数字问题。书证3，情况汇报一份，单笔转账交易信息22份，证明：沙湾县人社局通过新疆西部银泰有限公司保证金账户支付香榭丽一期小区景观工程人工工资50万元，其中原告班组110050元。书证4，说明一份（复制件）、确认工程量汇总一份（复制件），证明：截止2015年9月30日粤华公司已向除廊架工程之外的工程款以足额支付给了原告，截止2016年9月16日廊架工程尚未完工。廊架的米数为24米，发包给粤华公司单价是13096.80元，结合原告向法庭出具的合同书，廊架的价格为每米8000元，廊架的总价款是192000元。书证5，收条一份，证明：原告班组等五人先后两次到粤华公司代理人闹事，按照合同的第10条第六款规定，应当扣除劳务费20万元。书证6，收条一份，证明：原告所实施的工程并非完全包工包料，其中部分材料是由粤华公司提供的。书证8，支付宝转账电子回单1份（出示原件提交打印件）证明：被告**于2012年5月5日向原告支付工程款1万元。书证9，短信聊天记录一组（提交打印件）、存款函一份、托运单票据一份、大理石手写清单一份、大理石定金转账支付票据2份、大理石转账交易记录一份、运费票据一份（出示原件提交复制件）证明：截止2014年11月底原告不及时铺设大理石，被告**因被告创未来房产公司催促其尽快完工，被告**为原告垫付购买大理石产生费用124994元，因双反在合同中约定工程是包工包料，该大理石款应包含在工程总价中。被告**为原告垫付，该款项应从被告**向原告给付的工程款中扣除。书证10，结算明细（打印件）证明：被告1为原告实施的树池长度为283.72米，花砖的铺设面积为581.09平方。书证11，照片打印件2份（提交打印件），证明：原告的儿子已经就原告为被告施工的花池烧结砖的面积及长度进行了确认。证人马国成的证言，证明原告实事工程使用的商品砼是被告**从沙湾银达建材有限责任公司所赊欠83840元，应双方在合同中约定包工包料应从总价款扣除该部分款项。马国成系沙湾银达建材有限责任公司负责人。

被告创未来房产公司辩称，2014年10月21日本公司与珠海粤华园林绿化建设管理有限公司新疆分公司订立施工合同，开发的大美沙湾香榭丽的景观工程以单价的包干工程发包珠海粤华园林绿化建设管理有限公司新疆分公司施工，粤华公司返工以后不来参加竣工验收，也没有提交相关资料，也不来结算。实际完工造价198万元，已支付209.6万元，未提供发票产生税金10.02万元，超付21.62万元，还有8万元的商砼款未扣付，以超付29.62万元，现在竣工验收粤华公司不来，工程保修不来，本公司不认识原告，更不认识被告**，2014年10月21日创未来公司与粤华公司才订立的施工合同，原告与被告订立的合同时间是2014年10月12日，时间不对，本公司没有付款义务，请求驳回对本公司的起诉。

被告创未来房产公司为支持其辩解意见向法庭提供以下证据：书证1，景观工程施工合同一份，证明：景观工程的相对方式粤华公司。书证2，香榭丽景观结算单1份（复制件）付款明细表9份（提交复制件），证明：实际工程造价198万已付209.6万，未扣发票税金10.02万元，未扣商砼款83840元，工程款已经超付。

被告珠海粤华建设管理公司辩称，我公司不是本案适格被告，原告依据的施工合同司法解释第26条规定追加我方，我公司在本案中应当为第三人，工程承担连带的还款责任是没有法律规定和约定约定的依据的，法律之规定了发包人在欠付工程款范围内承担连带给负责人，我公司不是工程的发包人，我公司与原告未签订合同不存在事实上的法律关系，不负有向原告支付工程款的义务；

被告珠海粤华建设管理公司未向法庭提供以下证据。

经审理查明，2014年10月21日，被告创未来房产公司将其开发的大美沙湾温泉小镇叠院一期（香榭丽7#-12#楼）景观工程及1#-12#楼的绿化工程发包于被告珠海粤华建设公司新疆分公司，合同约定承包范围为：小区西入口的道路，7#-12#楼宅间道路（不含沥青路面）、地面铺装、小品景观、围墙、树池。1#-12#楼小区内的照明电缆铺设、灯具安装、喷灌系统、绿化乔木、灌木、草坪的种植、花卉栽植、苗木养护、种植土回填、土壤改良、地形整理、以及配套外网井盖的调整等工程及绿化种植工程。

被告珠海粤华建设管理公司的新疆分公司，在与被告创未来房产公司签订上述合同后，将工程交由被告**完成，被告珠海粤华建设管理公司对此称是向被告**借用资质。

被告**（甲方）于2014年10月12日与原告（乙方）签订大美沙湾香榭丽园林景观工程施工合同。约定将该大美沙湾温泉小镇叠院景观工程交友原告施工，承包方式为包工包料含税（乙方包工包料的、包工期、保安全、保质量，包文明施工、包验收合格、包税金）。工程质保期硬景、路面铺装保修一年。承包范围为：小区西入口的道路，7#-12#楼宅间道路（不含沥青路面）、地面铺装、小品景观、围墙、树池、花池、景观墩柱等。并约定没有设计图的部分根据实际施工现场复制相邻图纸内容与甲方工程师确定后施工，在施工工程中，甲方根据建设工程的实际需要，对乙方承包范围内的工程进行变更或增减，乙方应予以配合并接受，其工程费用及工期按实际增减工程量做相应调整。承包方式为包工包料含税。工程造价及结算：本工程结算按实际发生量诚意包干单价计取，包干单价均为包工包料完税价（大理石280元每平方，花砖100元每平方，花池树池350元/米，廊架8000元每米，景墙9万元一座，景观墩柱16000元每个，铁艺围墙800元每米，座墙柱子1400元每个，路面下挖的土方另算），具体施工数量及面积以现场实际为准。工程款支付：每月15日前，甲方将房产代表确认的工程量上报房产成本管理部核实，房产方支付给甲方已核实工程量的70%，甲方收到款项后立即支付给乙方相应工程进度款。工程完工后，经房产验收合格，甲乙双方办理竣工验收和结算手续后，房产方向乙方支付至工程结算定案总价款的额85%，甲方收到此款后不得拖延，立刻支付给乙方。工程结算总价款的5%作为工程质量保证金及保养金，质保期一年。乙方委派吴品明为现场代表，负责工程施工质量，安全施工，提供工程君度报表以及负责乙方应该承担的有关事宜。

合同签订后，原告组织人员施工，后双方因农民工资支付问题发生分歧，原告等人向沙湾县人力资源和社会保障局反映。为解决农民工工资问题，2015年9月23日，将被告创未来房产公司缴纳的“京华城”项目农民工工资保证金中提取50万元，用于支付拖欠的农民工工资。该50万元中向原告等12人（详见原告书证3）支付110050元。后原、被告双方因完成的工程量及已付款发生分歧，原告主张被告仍欠款项30万元，随诉至本院，并要求被告支付利息。

另查明，被告**个人无施工资质，其承揽的涉案工程，是挂靠被告珠海粤华建设管理公司的新疆分公司名义进行施工的。

本案争议焦点：原告实际完成的工程量及价款？被告已支付价款？

本院认为，《中华人民共和国合同法》规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中被告珠海粤华建设管理公司的新疆分公司将承包的大美沙湾温泉小镇叠院一期（香榭丽7#-12#楼）景观工程及1#-12#楼的绿化工程交由不具备施工资质的被告**完成，因此原告与被告**签订《大美沙湾香榭丽景观工程施工合同》为无效合同。

（一）对于原、被告双方争议的工程量问题，庭审中，原告申请对其完成的工程量进行鉴定，沙湾县人民法院依法委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对原告已完工程量进行鉴定。鉴定意见为：一、景观工程：1、烧结砖地面铺装工程760.1平方米；2、花岗石地面铺装工程1196.68平方米；3、花池、树池工程352.55米；二、土方、戈壁料、廊架柱造价：1、土方开发及运输工程873.54立方米，单价16.63元，价款14526.97元；2、戈壁料碾压工程量435.8立方米，单价23.94元，合计10433.05元；3、廊架砼柱：1个，价款14648.13元。对双方存在争议的部分工程量为：1、一拆除花池、树池工程：9.4米，车行道C20砼垫层191.8立方米，人行道砼垫层98.73立方米，戈壁料运距差价49127.73元，西门警卫室至转盘处二侧路沿石。

对于该鉴定结果，被告**对花岗石地面铺装工程两为1196.68平方米无异议。该部分价款为：1196.68平方米×280元/平方=335070.40元。

对于原、被告双方对鉴定意见中争议的工程量问题：

1、烧结砖地面铺装工程760.1平方米，对于该部分工程量，被告**辩解应为581.9平方米，其理由为曾于2015年9月23日，原告的施工带表吴品明在与被告**、被告创未来房产公司三方就当是完成的工程量进行了测量。庭审中，被告**向法庭提供有原告委派的施工代表吴品明签字确认的实际测量清单，该清单为照片打印件，原告虽不予认可，但该清单中有吴品明的签字，并且在此次鉴定的现场勘验过程中，双方均认可涉案项目由拆除部分，因此对于烧结砖地面铺装工程，按照图纸计算不能与客观事实相符，故本院按照原告、被告**与被告创未来房产公司三方参与测量的结果为准，即581.9平方米计算。该部分为581.9平方米×100元/平方=58190元。

2、花池、树池工程352.55米，对于该部分工程量，被告**辩解应为238.72米。其理由同上述烧结砖工程量一致，认为鉴定中的工程量是以图纸面积计算，实际完成的工程量应以原告、被告**与被告创未来房产公司三方参与测量的结果为准，对此结合原、被告对原告施工后施工现场变化的陈述。对被告的辩解意见本院予以采信，该部分工程量为238.72米，对于单价双方在合同中虽约定为长度，但结合原告提供的单方工程量及价款结算单中，“350”应为单价350元，故该部分价款为238.72米×350元=83522元。

3、土方、戈壁料、廊架柱工程，原告认为土方开挖及运输、戈壁料碾压工程量应当另行计算。被告**认为与原告约定工程造价为包干单价，原告包工包料完税完成，不需要单另分项计算工程量及价款。根据原告与被告**签订《大美沙湾香榭丽园林景观工程施工合同》第六条约定，路面下挖的土方另算，具体施工书记面积以现场实际为准，因此原告另行计算土方开挖及运输、戈壁料碾压工程量及价款符合合同约定，本院予以支持。该部分工程量及价款为：土方开挖及运输工程873.54立方米，单价16.63元，合计14526.97元；戈壁料碾压工程量435.80立方米，单价23.94元，合计10433.05元。廊架砼柱14648.13元，被告虽辩解原告未施工完毕，是由他人拆除后重新建造，被告未提供证据予以印证，本院不予采信。对鉴定意见中的该项意见本院予以采纳。

上述工程量价款合计为：335070.40元+58190元+83522元+14526.97元+10433.05元+14648.13元=561390.55元。

对于双方存在争议的已拆除、树池工程，本院依照原、被告三方测量的238.72米计算。车行道、人行道砼垫层及西门警卫室至转盘处二侧已拆除的路沿石，原告对其是否施工，未向法庭提供证据证明，并且原告与被告**约定是的包干单价，故对于该部分工程价款本院不予支持。对于戈壁料运距差价，原被告在合同中约定合同价款报价中包括施工图纸为实施和完成该工程所产生的运输费用，故对本项鉴定意见本院不予采信。

（二）对于原、被告双方争议的已付工程款问题：

本院予以确认的部分：

1、2015年9月23日原告在沙湾县人力和社会资源保证局领款110050元。原告予以认可。

2、被告**为原告垫付的商品砼款83840元，原告庭审中无异议并同意从工程款中扣减。

3、2015年5月5日，被告**以支付宝转账方式，向原告转款10000元。原告虽不予认可，但原告提供的支付宝转账凭证，符合证据的构成要件，本院予以确认。

4、由原告方施工代表吴品明签字收取的工程劳务费43500元，原告无异议，该收款收据虽未写明收款时间，单该收据号为5040138号，与号码为5040133号收据编号向对应，收据号为5040138号开具时间应在号码为5040133号收据之后，号码为5040133号收据与2015年5月4日，原告向被告出具声明相吻合，对该笔付款本院予以确认。

5、截止2015年5月4日，原告向被告出具声明，证实已收到工程劳务费173000元。对此原告虽不予认可，但该声明为原件，有原告本人签字确认，并于被告**提供的号码为5040133号收据复制件相吻合，本院予以确认。

以上已付款合计420390元。

本院不予确认部分：

1、对于被告**辩解的为原告垫付大理石款124994元，原告不予认可，被告提供的证据无法证实，被告**自行订购的大理石均用在与原告签订的合同约定的施工中。故本院不予确认。

2、2015年6月25日收据（票号为5040140号），载明原告收到珠海粤华园林公司工程劳务费60000元，因该收据为复制件，原告不予认可，该收据无其他证据印证，本院不予确认。

3、2014年11月19日，工人出具的20000元工资收条，原告不予认可，该收条中所载明的5名工人，无法证实系原告雇佣的劳务人员，故本院不予确认。

4、原告出具的吴品明所写借条两份及收条两份，原告在庭审中未举证，庭后提交的复印件，未经原告质证，本院不予确认。

综上所述，原告主张被告欠付的工程应为561390.55元-420390元=96000.55元。原告主张资金占用期间的利息符合法律规定，本院予以支持。即15033.69元（96000.55×月息4.35‰×36个月）元对于原告主张工程发包方创未来房产公司承担给付工程款的责任，本案中原告及被告**及珠海粤华公司均为向法庭提交工程发包方欠付工程的证据，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。对于原告追加被告珠海粤华建设管理公司，要求其承担责任的诉讼请求。被告珠海粤华建设管理公司依法设立的新疆分公司在与工程发包方创未来房产公司签订工程施工合同，违法将工程交由不具备任何施工资质的被告**施工，违反法律规定应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款96000.55元，利息15033.69元，合计111034.24元；

二、被告珠海市粤华园林绿化建设管理有限公司对判项一承担连带责任。

三、驳回原告***对被告新疆创未来房地产开发有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼标的346980元，案件受理费使用简易程序减半收取3252元，由原告***负担多诉部分2211元，由被告**负担1041元(本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。

审判员 张　琼

二〇一九年十一月二十八日

书记员 张佳磊