***冠拆迁工程有限公司、广东***房地产开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终9239号

上诉人（原审原告）：***冠拆迁工程有限公司，住所地海南省海口市美兰区晋江村411号。

法定代表人：袁茱莉，总经理。

委托诉讼代理人：潘兵，海南云联律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东***房地产开发有限公司，住所地住所地广东省中山市石岐区东盛花园阳光花地旭日阁2座首层A3-2卡。

法定代表人：许少养，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：汪明光，广东禅通律师事务所律师。

上诉人***冠拆迁工程有限公司（以下简称隆冠公司）与上诉人广东***房地产开发有限公司（以下简称***公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初18940号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2022年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

隆冠公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持隆冠公司一审诉讼请求，即***公司向隆冠公司双倍返还施工保证金80万元；2.判令***公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决存在程序违法之情形。一审判决确认2021年5月14日受理本案，依法属于普通程序，由审判员独任审判，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定，应当由合议庭审理普通程序案件的规定，并且本案存在超六个月审限结案的错误。二、一审法院认定事实错误。保证金双倍返还是在***公司在履约过程中出现违约情况与隆冠公司补偿数额的承诺，该40万元施工保证金具有法律意义上定金的性质，一审法院按照违约金认定没有事实依据。***公司一审明确表示依据该协议书给予隆冠公司的工程早已转包给其他公司，在任何情况下都不能继续履行涉案协议。***公司违反了诚实守信这一最基本的社会主义核心价值观，本案应支持隆冠公司的请求。

***公司辩称：一、一审判决不存在程序违法。二、一审判决认定事实部分正确，但对支付违约金的认定错误。三、隆冠公司与***公司签订的合同不能再继续履行，理由有两点：第一点，隆冠公司不具有应有的建设工程资质证书，在一审开庭时，庭审法官明确要求在庭审后一周内提交，然而隆冠公司没有提交资质证书。隆冠公司与***公司签合同时，隆冠公司也说有资质证书，但是一直没有提交，所以***公司不能发包给隆冠公司，导致合同不能履行。第二点，***公司与隆冠公司之间已经没有信任基础，未支付违约金是事实，没有按约定退还也是事实，双方已无法进行合作。

***公司上诉请求：1.维持一审判决第一项“于本判决生效之日起十日内***公司向隆冠公司返还保证金400000元”的判决、撤销“并支付违约金（以400000元为本金，自2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计付至实际付清之日，且以4000000元为限）”的判决；2.本案上诉费由隆冠公司承担；一审诉讼费按败诉比例分担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为“《联合体协议书》是双方当事人的真实意思表示，双方均应恪守履行”是错误的。本案是建设工程施工合同纠纷，承包建设工程施工必须具有相应的建设工程施工资质，没有相应的资质所签订的合同为无效合同。隆冠公司未提交建设工程施工资质证书，证明其没有建设工程施工资质。故涉案《联合体协议书》应属无效。隆冠公司明知自身不具备建设工程施工资质，仍然签订涉案合同，应当承担全部过错。二、一审判决适用法律错误。因涉案协议书是无效合同，计算违约金没有事实依据。过错责任全部在隆冠公司，故也不存在向隆冠公司赔偿损失的事实依据。假如《联合体协议书》有效，一审判决认定的违约金计算标准也是错误的。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定：认定违约金是否过高，应以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况，当事人过错程度以及逾期利益等印度综合确定。隆冠公司没有举证证明其因为***公司违约返还保证金造成的实际损失，一审判决以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算违约金明显是以受法律保护的民间借贷利率上限为标准计付，违反了上述规定。本案应以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算即可。

隆冠公司辩称：一、***公司认定隆冠公司无资质，所以合同无效，没有依据。隆冠公司是依法注册，有相应资质的合法企业。双方在签订合同时，资质证书已经递交给***公司过目。至于对方提到一审开庭后没有递交资质证书，其已经向法庭说明了实际困难。在一审开庭时，全国都是疫情，无法送达法院，***公司在一审庭审中一再虚构不存在的事实，是不诚信诉讼的表现，***公司的上诉没有道理。二、***公司主张一审判决适用法律错误，因合同无效所以没有计算违约金的事实依据，并主张按照合同法第一百一十三条规定去判断，还要兼顾合同履行等问题。从双方签订协议一直到其提起诉讼，对方都没有将涉案项目的进展情况告知隆冠公司。就像法院查明那样，***公司代理人说这个工程已经承包给别人，不可能返还保证金，还责怪隆冠公司为了40万元起诉对方。三、从逾期利益损失来说，其签订合同涉及的内容是50万平方米的违建拆旧、拆除废旧物资归隆冠公司所有，在合同第四项第六款还提到隆冠公司缴纳的是施工保证金，***公司要以天龙花园或者50平米集资建房做等价抵偿保证金。从40万元保证金内容来看，其缴纳保证金是确保合同履行，是定金性质，不是预付款等。一审法院认定为违约金并且认为违约金偏高，与合同约定不相一致。在第六款中还提到联合体协议提到甲方要还40万元给乙方，本协议继续生效，如果***公司不退款，甲方按保证金双倍返还给乙方，是甲方对乙方承诺。所以一审判决以其无法提供实际损失，认定退还保证金计四倍利息是不准确的，其实际损失远远大于对方双倍返还。隆冠公司还享有建筑工程的优先权，一审法院认定的四倍利息不足以弥补其损失，对方上诉没有事实依据。

隆冠公司向一审法院起诉请求：1.***公司向隆冠公司双倍返还施工保证金80万元；2.***公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年，隆冠公司（乙方）与***公司（甲方）签订《联合体协议书》，约定双方自愿组成联合体，共同参与广州市白云区太和镇夏良村综合开发项目（广州智慧科创城）建设工程（包括但不限于旧房屋拆迁等）的实施工作；二、联合体牵甲方头人合法代表联合体各成员负责投资建设所需文件编制和合同谈判活动等；四、1、（1）乙方负责本项目的拆除工程施工承包，并按要求组建拆除项目部，组织施工作业队和机械设备进场施工，（3）享有本项目拆除废旧物资归乙方所有；（6）由乙方向甲方缴纳40万元整施工保证金，以甲方提供天龙花园或南大门50平方米的集资建房作为等价抵偿保证金，在拆除工程施工承包联合体协议签订后打入甲方基本户，联合体协议签订日起五个月后的第一个月内，甲方将40万整无息退回乙方原账户，本协议继续生效，如甲方未按协议退还，甲方按保证金的双倍返还给乙方，因此所产生的一切责任由甲方承担；（7）经甲乙双方友好商定，在广州智慧科创城项目中，甲方享有回迁房总工程量25%的建设施工项目，同等条件下乙方享有优先承包权；（8）联合体协议签订后，乙方作为本拆除项目约50万平方米违建、厂房及住宅房的拆除承包单位，并享有组织、调配和更换拆除施工队伍的指挥管理权；（9）本拆除项目的不含税单价补贴为厂房拆除45元/平方米，违建及住宅房拆除55元/平方米；（10）结款方式为甲方按乙方月进度工程量的100%支付乙方工程款；五、本协议约定拆除工程承包量为50万平方米为限。

2019年4月30日，隆冠公司向***公司付款400000元。隆冠公司主张该款项性质为定金，为担保合同履行而支付。***公司主张该款项为履约保证金而非定金，并确认案涉工程包含拆迁工程和主体建设工程，其未按约定要求隆冠公司施工，且已将拆迁工程发包给案外人，按约定其应在2019年10月31日前向隆冠公司退还400000元保证金。

以上事实，有《联合体协议书》、银行存款明细账、《收款证明》及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为，隆冠公司与***公司签订的《联合体协议书》是双方当事人的真实意思表示，双方均应恪守履行。隆冠公司已依约向***公司支付保证金400000元，***公司未按期向隆冠公司退还该款项，其行为已构成违约，隆冠公司主张***公司返还400000元保证金一审法院予以支持。对于该款项的性质，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。然从双方约定内容可知，***公司在收取该款项后需在约定的固定期限内向隆冠公司返还该款项，其返还不以***公司未履行约定的债务为条件，由此可知，该款项性质与定金的担保性质明显不符，隆冠公司主张根据定金罚则双倍返还依据不足。隆冠公司主张的双倍返还保证金的实质是要求***公司根据《联合体协议书》约定向其承担违约责任，该合同约定的的双倍返还应是对***公司未依约退款的违约行为所应承担的违约金的约定，然该条款约定的违约金标准明显过高，隆冠公司对***公司的违约行为给其造成的实际损失无举证证实，结合***公司在明知自己行为已构成违约的情况下仍未及时向隆冠公司退还款项的事实，一审法院酌情将违约金调整为自2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计付至实际付清之日，且以400000元为限。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、于该判决生效之日起十日内，广东***房地产开发有限公司向***冠拆迁工程有限公司返还保证金400000元并支付违约金（以400000元为本金，自2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计付至实际付清之日，且以400000元为限）；二、驳回***冠拆迁工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11800元，由***冠拆迁工程有限公司负担4003元（已缴纳），由广东***房地产开发有限公司负担7797元，并于该判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

二审争议焦点是：涉案40万元保证金的违约金计算标准。

隆冠公司与***公司签订的《联合体协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，应属合法有效。《联合体协议书》第四条第一款第（6）项约定：“由乙方向甲方缴纳40万元整施工保证金，以甲方提供天龙花园或南大门50平方米的集资建房作为等价抵偿保证金，在拆除工程施工承包联合体协议签订后打入甲方基本户，联合体协议签订日起五个月后的第一个月内，甲方将40万整无息退回乙方原账户，本协议继续生效，如甲方未按协议退还，甲方按保证金的双倍返还给乙方，因此所产生的一切责任由甲方承担。”由上述约定看，***公司违约需双倍返还40万元保证金的前提是未按协议退还该40万元。自上述协议签订至今已超过合同约定的“联合体协议签订日起五个月后的第一个月内”，***公司未返还该40万元保证金，已经构成违约，应承担违约责任。但***公司未返还保证金导致隆冠公司的损失为占用资金的利息损失，双方约定双倍返还违约金属于违约金计算标准明显过高，在隆冠公司未举证证明***公司的违约行为导致其实际损失，且***公司抗辩违约金标准过高的情况下，不应以合同约定的违约金计算标准计付违约金，故隆冠公司关于双倍返还40万元保证金的主张不成立。虽然隆冠公司不能证明其实际损失，但***公司在合同约定的条件成就后，未按合同约定退还保证金，确属于违约行为。如仅以一倍的贷款利息计算违约金，则不能体现***公司应当承担的违约责任。因此，一审法院酌情将违约金调整为自2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计付，并无不当，***公司关于其仅应支付一倍银行贷款利息的主张也不成立。

综上所述，隆冠公司和***公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10616元，由***冠拆迁工程有限公司负担7300元，广东***房地产开发有限公司负担3316元。

本判决为终审判决。

审 判 长　官润之

审 判 员　茹艳飞

审 判 员　林旭群

二〇二二年六月十四日

法官助理　戴巧利

书 记 员　林颖瑜