广东业丰房地产开发有限公司、广东长城建设集团有限公司等建设工程合同纠纷、建设工程合同纠纷执行监督执行裁定书

中华人民共和国最高人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）最高法执监265号 申诉人（被执行人）：广东业丰房地产开发有限公司，住所地广东省广州市荔湾区玉兰路3号318房。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京**（广州）律师事务所律师。 申诉人（被执行人）：广东长城建设集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路4号之8。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京**（广州）律师事务所律师。 申请执行人：扬州市江都区鑫塘建筑安装工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区**镇塘头集镇兴塘街。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东法制盛邦律师事务所律师。 申诉人广东业丰房地产开发有限公司（以下简称业丰公司）、广东长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）不服广东省高级人民法院（以下简称广东高院）（2019）粤执复673号执行裁定（以下简称673号裁定），向本院申诉。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 广东省广州市中级人民法院（以下简称广州中院）在执行申请执行人扬州市江都区鑫塘建筑安装工程有限公司（**都市鑫塘建筑安装工程有限责任公司，以下简称鑫塘公司）与被执行人业丰公司、长城公司建设工程施工合同纠纷一案中，业丰公司、长城公司对广州中院《执行通知书》提出书面异议。 业丰公司、长城公司异议称，（一）鑫塘公司在（2006）穗中法民五初字第34号民事判决（以下简称34号判决）和（2010）粤高法民一终字第133号民事判决（以下简称133号判决）生效后，向法院申请执行，案号为（2012）穗中法执字第524号（以下简称524号案件）。因该案判决存在错误，业丰公司向最高人民法院申请再审。2014年12月1日，鑫塘公司与业丰公司达成和解，形成（2014）民提字第225号民事调解书（以下简称225号调解书），改变了133号判决结果，明确工程款分期支付，鑫塘公司在业丰公司支付200万元首期款后的四个月内交付施工场地和施工资料。业丰公司已依调解书要求按时支付了200万元首期款。然而，因鑫塘公司和实际施工人***之前擅自将施工场地出租给案外人使用，案外人拒不搬迁，故鑫塘公司无法履行交付场地的义务。按调解书内容，这种情况下鑫塘公司不但无权要求业丰公司支付余下的工程款，还应承担逾期违约金。为此，业丰公司根据225号调解书向法院申请强制执行，案号为（2016）粤01执3364号。但鑫塘公司一直没有交付场地和施工资料，也没有支付违约金。2017年5月，实际施工人***和鑫塘公司起诉案外人要求交还场地的诉讼败诉〔案号为（2015）穗海法民三初字第5××7号、（2017）粤01民终69号〕，鑫塘公司已无法履行交付场地给业丰公司的义务，业丰公司只好自行与实际占用场地的广州市龙久物业管理有限公司协商，向该公司支付了高额补偿费用后，于2018年初才最后收回场地。鑫塘公司至今未按调解书要求移交施工资料给业丰公司。因225号调解书生效，524号案件已无执行依据，故法院作出《不恢复执行通知书》，鑫塘公司遂提出本案执行申请。（二）鑫塘公司提出本案执行申请已超过法定期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期间为二年。225号调解书在2014年就已送达各方当事人并生效，鑫塘公司现在才申请执行，已超过法定申请执行期限，应依法驳回其申请。（三）鑫塘公司不具备申请执行225号调解书的条件。根据225号调解书第二条和第六条内容，鑫塘公司需在收到业丰公司支付的200万元首期款后的四个月内“结清拖欠第三方的水、电、管理、押金、保证金、赔偿、补偿等费用并移交交吉的施工场地及相关工程资料”给业丰公司，与此同时，业丰公司才需要向其支付第二期工程款。但鑫塘公司擅自出租场地，无法履行交付场地的义务，是业丰公司向实际占有人支付了高额补偿费用后才自行收回场地。鑫塘公司至今没有将该补偿费支付给业丰公司，且经强制执行也未能按调解书要求移交施工资料给业丰公司。因此，业丰公司支付第二期1550万元工程款的条件尚未成就，鑫塘公司不具备依据225号调解书申请执行的条件。（四）鑫塘公司虽然名为申请执行225号调解书，但其请求仍然依据已失效的133号判决。从鑫塘公司执行申请书看，其申请执行32634403.9元，依据的是133号判决，该判决已失效，应驳回其申请。鑫塘公司认为业丰公司没有按时支付第二期1550万元工程款，主张根据225号调解书第五条仍按133号判决内容执行，该说法不成立，应驳回其申请并终结本案。综上，请求：1.驳回鑫塘公司的执行申请；2.终结（2018）粤01执6365号执行案件。 鑫塘公司辩称，业丰公司、长城公司的执行异议申请缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。（一）鑫塘公司与业丰公司、长城公司工程款纠纷一案相关判决生效后，鑫塘公司已在法定期限内向法院申请执行，2012年法院受理并进行强制执行，后鑫塘公司于2018年按法院指示以225号调解书为依据申请执行，不存在申请执行超过法定期限的情形。鑫塘公司在执行中主动提供财产线索，法院于2015年9月2日致函广州市国土资源和房屋管理局（以下简称广州市国土局）要求截留应付给长城公司的款项，并于同年9月15日因业丰公司、长城公司暂无财产可供执行而裁定终结该次执行程序。后鑫塘公司了解到业丰公司、长城公司已领取补偿款，故从2016年开始多次向法院申请恢复执行，法院于2018年6月6日作出《不恢复执行通知书》，指引鑫塘公司以225号调解书为执行依据申请执行。至此，鑫塘公司向法院再次提出执行申请。鑫塘公司一直在依法积极行使自身权利，不存在怠于或超过期限行使权利的情形。（二）鉴于业丰公司、长城公司未按225号调解书内容向鑫塘公司履行付款义务，鑫塘公司有权以该调解书为依据要求业丰公司、长城公司按判决书内容付清工程款等，反观是业丰公司、长城公司严重违约，不具备申请执行鑫塘公司的条件。1.鉴于广州市人民政府早已收回案涉土地，业丰公司、长城公司已收到土地补偿款，但其至今仍未向鑫塘公司支付1550万元工程款的客观事实，鑫塘公司有权根据225号调解书第五条“乙方如不能按本协议第一条约定的时间和金额支付款项给甲方，前述约定无效，按二审判决的内容执行”，要求业丰公司、长城公司按二审判决内容履行付款义务。2.纵观业丰公司、长城公司用以主***公司不具备申请执行条件的理由，显然是恶意混淆客观事实，企图逃避付款义务。首先，225号调解书第一条之所以明确“乙方在甲方结清拖欠第三方的水、电、管理、押金、保证金、赔偿、补偿等费用并移交交吉的施工场地及相关工程资料给乙方的同时支付1550万元”，是当时业丰公司、长城公司基于确保将土地交给广州市人民政府以顺利取得补偿款的考虑，而之后土地也确已被收回，相关补偿款也已***公司、长城公司收取，客观上也应视为鑫塘公司履行了交付义务，业丰公司、长城公司付款条件早已成就，不具有任何障碍。业丰公司、长城公司一直以鑫塘公司未能严格按约定完成交付场地义务为由拒绝付款，显然是混淆客观事实，企图将风险转嫁给鑫塘公司以逃避法律责任。其次，225号调解书关于“移交场地”的内容在事实和法律上均不能履行。案涉土地被收回前的相关权属人是业丰公司、长城公司，鑫塘公司仅仅是施工方，不享有权益，业丰公司、长城公司收回土地根本无需经鑫塘公司配合，双方在再审阶段达成调解协议设定“交付土地”实质上不具有任何履行意义和可能。当时鑫塘公司是基于业丰公司、长城公司作出付款的虚假承诺才签订协议，***公司、长城公司多年失信行为证明其自始至终无付款诚意，鑫塘公司确实也已尽到所谓的配合交付场地的努力及义务，签订协议后即向广东省广州市海珠区人民法院诉请承租人移交案涉土地〔案号为（2015）穗海法民三初字第5××7号〕，但最高人民法院认为“申请人作为涉案工程的实际施工人，无权对涉案场地进行出租并收益，对涉案场地无处分权”，从而驳回诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条关于“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”的规定，225号调解书关于“移交场地”的约定在事实和法律上均不能履行，业丰公司、长城公司无权以此拒绝履行生效文书确定的付款义务。（三）目前案涉判决未经任何文书宣告失效，鑫塘公司本次申请执行的依据是225号调解书，按二审判决内容执行也是基于调解书的内容，且判决失效与否并不影响本案的执行申请。1.案涉判决至今未被任何文书宣告失效，业丰公司、长城公司主张失效缺乏依据。2.鑫塘公司是基于法院认为原执行依据被225号调解书取代，受指引以该调解书为依据申请执行。既然双方在225号调解书第五条明确“乙方如不能按本协议第一条约定的时间和金额支付款项给甲方，前述约定无效，按二审判决的内容执行”，而业丰公司、长城公司至今未付清款项已是既定客观事实，鑫塘公司有权根据225号调解书要求业丰公司、长城公司按二审判决履行付款义务。综上，业丰公司、长城公司的执行异议申请缺乏事实与法律依据，请法院依法驳回，***塘公司合法权益，保障法律文书顺利执行。 广州中院查明，江都市第三建筑安装工程公司与业丰公司、长城公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2010年6月18日作出34号判决，判令：一、1998年6月10日江都市第三建筑安装工程公司与业丰公司签订的《业丰商住大厦工程施工合同补充协议书》无效；二、业丰公司于该判决发生法律效力之日起15日内向江都市塘头建筑安装工程公司（以下简称塘头公司）支付工程款16146161.27元；三、业丰公司于该判决发生法律效力之日起15日内向塘头公司支付配套费718400元和设计费172500元；四、业丰公司于该判决发生法律效力之日起15日内向塘头公司支付上述第二、三项款项的利息（从塘头公司起诉时即2006年4月4日起计，按中国人民银行同期贷款利率标准计付至业丰公司付清款项之日止）；五、长城公司对上述款项的支付承担连带责任；六、驳回塘头公司的其他诉讼请求。业丰公司、长城公司不服，提起上诉，广东高院于2011年11月21日作出133号判决，驳回上诉，维持原判。 2012年2月23日，因业丰公司、长城公司未能履行上述生效法律文书确定的义务，鑫塘公司申请执行，广州中院以524号案件立案执行。执行过程中，鑫塘公司请求广州中院向广州市国土局截留长城公司应得征地补偿款。2015年9月2日，广州中院向广州市国土局发出《商请转款函》，请求该局依法截留应付给长城公司的款项。2015年9月15日，广州中院作出（2012）穗中法执字第524号执行裁定，裁定本案终结本次执行程序。 另查明，业丰公司不服广东高院133号判决，向最高人民法院申请再审。再审过程中，鑫塘公司、业丰公司、长城公司于2014年9月25日达成调解协议。2014年12月1日，最高人民法院作出225号调解书，内容为：一、鑫塘公司、业丰公司、长城公司三方商定，***公司支付1750万元给鑫塘公司，作为上述案件暨广州市新港西路36号科研大楼工程项目的余款及其它费用。上述款项分二期支付：首期：业丰公司于签订本协议起7日内支付200万元；二期：业丰公司***公司结清拖欠第三方的水、电、管理、押金、保证金、赔偿、补偿等费用并移交交吉的施工场地及相关工程资料给业丰公司的同时支付1550万元；二、鑫塘公司收到上述第一条款项后，即业丰公司付清了涉案执行款，鑫塘公司、业丰公司、长城公司之间的债权债务关系全部结清，鑫塘公司不再追索业丰公司的其余债务，也不再向长城公司主张追索连带债务。鑫塘公司并应即日向广州中院申请裁定终结此案执行；三、业丰公司支付给鑫塘公司的款项，均应支付至该工程实际受益人***先生的账户；四、本协议履行后，就最高人民法院（2013）民申字第01734号案相关纠纷，鑫塘公司、业丰公司、长城公司无其他争议；五、业丰公司如不能按本协议第一条约定的时间和金额支付款项给鑫塘公司，前述约定无效，按二审判决〔广东高院133号〕的内容执行（扣减已支付部分）；六、鑫塘公司收取首期款项后四个月内处理完施工现场存在的租赁等法律关系并搬迁完毕，将无纠纷的、交吉的施工现场和相关工程资料移交给业丰公司。逾期未能移交的，每逾期一日，应按本协议第一条约定总金额的万分之五支付违约金直至移交完毕为止。逾期超过15日的，业丰公司有权申请强制执行；七、本协议经双方签字盖章后生效，一式伍份，鑫塘公司、业丰公司、长城公司、广东法制盛邦律师事务所各一份，交最高人民法院制作《民事调解书》一份，具有同等法律效力。 2014年9月29日，业丰公司、长城公司委托***向***账户支付200万元。 2016年7月11日，业丰公司、长城公司依据225号调解书第六条内容，向广州中院申请执行违约金3998750元和***行金1396500元等，该院以（2016）粤01执3364号案件立案执行。2017年9月28日，广州中院以未发现鑫塘公司有可供执行的财产、场地交付也暂不具备条件为由作出（2016）粤01执3364号执行裁定，裁定该案终结本次执行程序。后鑫塘公司以广州市国土局将征地补偿款8040万元支付给长城公司、有可供执行的财产为由申请恢复执行524号案件。 2016年7月19日，广州中院召集鑫塘公司、业丰公司、长城公司到庭询问，业丰公司、长城公司称鑫塘公司一直未按调解书要求交付场地，导致未能将地块交还政府，无法取得补偿款，业丰公司、长城公司要求终结执行本案。鑫塘公司则主张调解书约定的支付1550多万和交付场地是同时的，在对方款项没有到位的情况下，其无义务交付场地。 2018年4月20日，广州中院再次召集鑫塘公司和业丰公司到庭询问，业丰公司承认收到征地补偿款，但认为524号案件已被最高人民法院作出的225号调解书取代，本案不应恢复执行；业丰公司已按225号调解书支付给鑫塘公司第一期款项200万元，余款1550万元因鑫塘公司一直未能交付施工场地而不具备支付条件，鑫塘公司还应按调解书支付违约金和***行金，两相冲抵其愿意支付不超过500万元给鑫塘公司了结本案纠纷。鑫塘公司认为最高人民法院没有撤销133号判决，应按133号判决内容继续执行，且因为对方没有按调解书约定支付第二期款项，鑫塘公司才向第三方出租场地，签订调解协议后***作为受益人已及时向法院诉讼要求收回场地，但因鑫塘公司不是场地所有权人，导致场地不能按时交付，所以不应按调解书支付违约金给对方。 2018年6月6日，广州中院就524号案件作出《不恢复执行通知书》，告知鑫塘公司本案原执行依据133号判决已被最高人民法院225号调解书取代，其应按225号调解书申请执行，现本案不具备恢复执行的情形，本案不予恢复执行。鑫塘公司遂提出执行异议，广州中院以（2018）粤01执异645号执行裁定驳回鑫塘公司的异议请求（以下简称645号裁定）。鑫塘公司不服，向广东高院申请复议。 2019年3月29日，鑫塘公司向广州中院提交执行申请书，申请执行事项：1.业丰公司、长城公司支付工程款、配套费、设计费共15037061.2元；2.上述应付工程款、配套费、设计费的利息〔按34号判决第四项：以15037061.2元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，从鑫塘公司起诉时即2006年4月4日起暂计至2018年6月28日，应计付至业丰公司、长城公司付清款项之日止〕及***行期间的利息6173465.5元（以15037061.2元为基数，按日万分之一点七五，从判决生效之日起15日后即2012年1月25日起暂计至2018年6月28日，应计付至业丰公司、长城公司付清款项之日止）；3.鉴定费98783元；上述1、2、3项总计32634403.9元。事实与理由：业丰公司仅根据最高人民法院225号调解书支付了200万元首期款，余下1550万元至今未付。业丰公司、长城公司因位于××路××路以东的土地被政府收回拟取得补偿款11576万元，即业丰公司、长城公司有可供执行的财产，故鑫塘公司提出恢复执行524号案件，但法院作出《不恢复执行通知书》，告知该案不具备恢复执行情形，应按225号调解书内容申请执行。根据225号调解书第五条“业丰公司如不能按本协议第一条约定的时间和金额支付款项给鑫塘公司。前述约定无效，按二审判决的内容执行”之内容，按照二审判决（即一审判决）内容执行，要求业丰公司、长城公司支付工程款、配套费、设计费、利息和***行期间的利息等款项共计32634403.9元。广州中院据此立（2018）粤01执6365号案件执行，***公司、长城公司发出《执行通知书》，责令其交纳执行费100034元及向鑫塘公司支付32634403.9元。业丰公司、长城公司遂提出本案执行异议，要求驳回鑫塘公司的执行申请。 广州中院认为，本案争议的焦点在***公司的执行申请是否应予接纳。就34号判决及133号判决，根据鑫塘公司的申请，2012年广州中院已以524号案件立案执行。现鑫塘公司虽主张其系依据最高人民法院作出的225号调解书申请执行，但根据其申请执行的标的额，实质上仍是申请执行34号判决及133号判决的内容，属于重复申请执行，业丰公司、长城公司要求驳回其执行申请合法合理。综上，广州中院作出（2019）粤01执异354号执行裁定（以下简称354号裁定），驳回鑫塘公司的执行申请。 鑫塘公司向广东高院申请复议称，（一）524号案件已被广州中院终结执行，其通过生效民事判决确定的债权也未通过该执行程序得以实现，且该院告知原执行依据已被调解书取代，本案不存在重复申请执行的前提。重复申请执行的前提应是原执行程序仍在进行或存续，当事人的债权有可能通过前一执行程序得以实现，此情形下，若当事人以原执行依据再次申请执行立案，则属于重复主张权利，重复申请执行，且有债权二次受偿之嫌，也属浪费司法资源。但结合本案执行现状，524号案件早于2015年9月10日被广州中院裁定终结执行，后该院于2018年作出《不恢复执行通知书》，明确告知鑫塘公司524号案件已不具备恢复执行的情形，该案实际已终结执行，鑫塘公司的债权已无法通过该途径清偿解决。且《不恢复执行通知书》同时告知原执行依据已被调解书取代，即原执行程序和执行依据客观上均已终结，鑫塘公司现以调解书申请立案是重新启动另一程序。广州中院认为鑫塘公司重复申请执行显然无视本案原执行程序现状，未能考虑到本案原执行程序已不存在的客观事实，更忽略了鑫塘公司债权仍未受偿的关键事实。（二）鑫塘公司原申请执行依据是民事判决，重新申请执行依据是民事调解书，执行依据完全不同，广州中院直接以当事人在调解书约定的执行方式和标的额与判决内容相同为由认定构成重复申请执行，属认定事实错误，且混淆了执行标的额和执行依据不同的法律概念。1.大量司法案例显示，构成重复申请执行，必须具备的条件是前后执行依据相同。鑫塘公司在2012年申请执行的依据为34号判决和133号判决，现申请执行的依据为225号调解书，执行依据完全不同。2.广州中院关于“鑫塘公司虽主张其系依据最高人民法院作出的225号调解书申请执行，但根据期申请执行的标的额，实质上仍是申请执行34号判决及133号判决的内容，故鑫塘公司属于重复申请执行”的认定缺乏依据，严重混淆了执行依据和执行标的额两个截然不同的法律概念。其一，鑫塘公司重新申请执行立案的依据是民事调解书，而非原民事判决。其二，本次申请执行标的额系遵循和立足民事调解书而确定。鉴于业丰公司至今未支付1550万元工程款已是既定事实，根据民事调解书第五条“乙方如不能按本协议第一条约定的时间和金额支付款项给甲方，前述约定无效，按二审判决的内容执行”的明确约定，鑫塘公司有权要求业丰公司、长城公司按二审判决金额向鑫塘公司支付执行标的额。也即说，鑫塘公司重新申请执行的方式和标的额也是由民事调解书内容决定的，调解书具体条款是鑫塘公司和业丰公司自愿设定且经司法确认，对双方均有约束力和强制执行力，鑫塘公司按照调解书确定执行方式和标的额理据充分。其三，广州中院以鑫塘公司申请执行标的额与原判决相同为由，直接认定构成重复申请执行，显然系混淆了执行标的额和执行依据两个不同的法律概念。所谓“申请执行标的额”指的是申请强制执行的财产总价值，“执行依据”则是确定当事人享有债权的生效法律文书。结合本案，执行标的额即业丰公司需向鑫塘公司清偿的具体债权额，按调解书内容直接反映出双方当事人愿意按判决金额确定执行标的额。尽管民事判决和民事调解书属于完全不同的依据，但当事人在不同文书中自愿约定相同的债权实现方式和金额，实属其权利自由处分**，在司法实践中也再常见不过，如仅因业丰公司和鑫塘公司在调解书中确定的债权额与判决金额相同，将其直接混淆解读为执行依据相同，从而认定构成重复申请执行，显然无视生效法律文书确定的权利义务，剥夺了鑫塘公司的执行权利，更损害了鑫塘公司在调解书中享有的权益。（三）鑫塘公司以调解书为依据重新申请执行，是严格按照广州中院《不恢复执行通知书》的指引，现该院又以重复申请执行为由驳回执行申请，显然自相矛盾，且完全断绝了鑫塘公司债权得以实现的所有司法途径，致使已生效法律文书（判决书和调解书）沦为空文。承上所述，鑫塘公司以调解书为依据重新申请执行，是遵循广州中院《不恢复执行通知书》及645号裁定，该两份法律文书均告知原判决已被民事调解书取代，应以民事调解书为新的执行依据，提起新的执行申请。鉴于此，鑫塘公司才以民事调解书为新的执行依据重新另案申请执行，但令鑫塘公司始料未及的是，广州中院又以重复申请执行为由驳回了鑫塘公司的执行申请。按广州中院的上述执行行为，先以暂无财产可供执行终结原执行程序，在业丰公司获得财产具备偿付能力时又拒绝鑫塘公司的恢复执行申请，再引导鑫塘公司依据调解书申请执行，再出尔反尔驳回鑫塘公司的执行申请，最终结果是鑫塘公司的债权均无法得以实现，已生效的民事判决或调解书均成为空文。综上，请求：1.业丰公司、长城公司支付工程款、配套费、设计费共15037061.2元；2.上述应付工程款、配套费、设计费的利息11197598.2元〔按34号判决第四项：以15037061.2元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，从鑫塘公司起诉时即2006年4月4日起暂计至2018年6月28日，应计付至业丰公司、长城公司付清款项之日止〕及***行期间的利息6173465.5元（以15037061.2元为基数，按日万分之一点七五，从判决生效之日起15日后即2012年1月25日起暂计至2018年6月28日，应计付至业丰公司、长城公司付清款项之日止）；3.诉讼受理费127496元、鉴定费98783元，共226279元；上述1、2、3项总计32634403.9元。 广东高院查明，2014年12月1日，最高人民法院作出225号调解书，确认甲方（鑫塘公司）、乙方（业丰公司）、丙方（长城公司）自愿达成和解协议，其中，和解协议第一条内容为：“甲、乙、丙三方商定，由乙方支付人民币壹仟柒佰伍拾万元（1750万元）给甲方，作为上述案件暨广州市新港西路36号科研大楼工程项目的余款及其它费用。上述款项分二期支付：首期：乙方于签订本协议起七日内，支付贰佰万元（200万元）；二期：乙方于甲方结清拖欠第三方的水、电、管理、押金、保证金、赔偿、补偿等费用并移交交吉的施工场地及相关工程资料给乙方的同时支付壹仟***拾万元（1550万元）。”第五条内容为：“乙方如不能按本协议第一条约定的时间和金额支付款项给甲方，前述约定无效，按二审判决〔广东高院133号〕的内容执行（扣减已支付部分）。” 另查明，广州中院（2019）粤01执异354号案件执行卷宗（正卷）第1册第129-131页所附鑫塘公司向广州中院提交的落款时间为“2018年12月13日”的执行申请书（复印件），其中，“申请执行依据及理由”为：“……后在审判监督程序中，最高人民法院作出225号调解书，由鑫塘公司与业丰公司、长城公司按该调解书履行。但此后业丰公司仅支付首期款200万元，余下1550万元至今未按调解书支付给鑫塘公司。之后，据鑫塘公司了解得知，业丰公司、长城公司因位于海珠区××路××路以东的土地被广州市人民政府收回拟取得广州市国土局给予的补偿款11576万元，即被执行人目前有可供执行财产，故鑫塘公司向贵院提出恢复524号案件执行程序的申请，贵院于2018年6月6日作出《不恢复执行通知书》，告知该案不具备恢复执行情形，鑫塘公司应按上述民事调解书内容申请执行。现鑫塘公司根据上述民事调解书第五条‘乙方如不能按本协议第一条约定的时间和金额支付款项给甲方，前述约定无效，按二审判决〔广东高院133号〕的内容执行’之内容，按照二审判决（即一审判决）内容执行，要求业丰公司、长城公司立即支付工程款、配套费、设计费、利息和***行期间的利息等款项共计32634403.9元……。” 再查明，鑫塘公司不服广州中院645号裁定，向广东高院申请复议。广东高院经审查，于2019年8月21日作出（2019）粤执复241号执行裁定。在该裁定中，广东高院认为，“根据查明的事实，鑫塘公司所提请求恢复执行的524号案件，执行依据为133号判决。***公司因对该判决不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院按照审判监督程序提审所审查的对象即为该判决，并根据各方当事人自愿达成的调解协议作出225号调解书。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，‘人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。’同时又据该法第一百七十二条之规定，‘第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。’因此，524号案件的执行依据已被撤销。另据广东高院补充查明的事实，鑫塘公司已依据225号调解书另案申请执行。故，鑫塘公司申请恢复执行原生效判决没有事实和法律依据，应予驳回。至***公司所提异议裁定严重超期、程序违法的复议理由，根据广东高院补充查明的事实，广州中院在异议审查期间因当事人提出补充证据并需要为听证程序做好准备，已按程序依法扣除审限。因此，鑫塘公司该点理由亦不成立。鑫塘公司所述广州中院在案件执行期间怠于执行的理由，根据查明的事实，该院已于2015年9月2日向广州市国土局发出《商请转款函》，且最高人民法院的民事调解书系于2014年12月作出，在发生法律效力之后，原执行案已不应恢复执行，故鑫塘公司该点理由亦不成立。”广东高院裁定驳回鑫塘公司的复议申请，维持广州中院645号裁定。 广东高院认为，本案的焦点问题是广州中院裁定驳回鑫塘公司的执行申请是否适当。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。本案中，鑫塘公司依据广州中院34号判决和广东高院133号判决，向广州中院申请执行，该院以524号案件立案执行，执行过程中，该院作出执行裁定，裁定524号案件终结本次执行程序。后因业丰公司不服广东高院133号判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院再审后作出225号调解书。该调解书确认的当事人自愿达成的和解协议第五条内容为：“乙方如不能按本协议第一条约定的时间和金额支付款项给甲方，前述约定无效，按二审判决〔广东高院133号〕的内容执行（扣减已支付部分）。”根据上述约定，在业丰公司不能按协议第一条约定的时间和金额支付款项给鑫塘公司的情况下，前述约定（即协议第一至四条内容）无效，应“按二审判决〔广东高院133号〕的内容执行（扣减已支付部分）”，也即在条件成就时，按照广东高院133号判决内容执行。现因业丰公司仅部分履行调解协议第一条，支付了第一期款项200万元给鑫塘公司，但未支付第二期款项1550万元，调解协议第五条约定的条件已经成就，鑫塘公司持最高人民法院225号调解书申请执行，请求业丰公司、长城公司按照广东高院133号判决内容履行义务，于法有据。 鉴于广州中院已对524号案件作出终结本次执行程序的处理，且已作出《不恢复执行通知书》，告知鑫塘公司该案不予恢复执行；在鑫塘公司提出执行异议后，该院已作出645号裁定，驳回鑫塘公司的异议，广东高院亦已作出（2019）粤执复241号执行裁定，驳回鑫塘公司的复议申请，维持广州中院645号裁定，上述执行文书均已发生法律效力，广州中院524号案件执行程序已经结束，但鑫塘公司经人民法院生效法律文书所确定的合法权利尚未全部实现，其有权持执行依据向人民法院申请执行。现鑫塘公司向广州中院申请执行，广州中院立案受理〔案号为（2018）粤01执6365号〕，并无不妥。广州中院异议审查后以鑫塘公司属于重复申请执行为由裁定驳回其执行申请，该处理不妥，应予纠正。 至于业丰公司、长城公司提出的因鑫塘公司擅自出租场地造成无法履行交付场地的义务，业丰公司向实际占有人支付了高额补偿费用后才自行收回场地，鑫塘公司应将该补偿费支付给业丰公司；以及鑫塘公司未能按照调解书要求移交施工资料给业丰公司，鑫塘公司应依据调解协议第六条约定***公司支付违约金、***行金等主张，可在另案〔即（2016）粤01执3364号〕中另循法律途径解决。 综上所述，鑫塘公司的复议请求成立，予以支持。广州中院354号裁定认定事实部分错误，处理结果应予纠正。2019年12月27日，广东高院作出673号裁定，撤销广州中院354号裁定。 业丰公司、长城公司向本院申诉称，（一）按本院225号调解书，鑫塘公司和业丰公司履行义务存在先后顺序，业丰公司已按约定履行支付首期款义务，因鑫塘公司未履行在先义务，导致业丰公司履行第二期付款义务的条件未成就，广东高院对此所作认定错误，未查明基本事实，更改了225号调解书内容，应予纠正。鑫塘公司至今未***公司移交与施工场地相关的任何工程资料，施工场地亦是业丰公司在向实际占用人支付36万元补偿款后自行收回。（二）225号调解书确定移交相关工程资料的义务具有独立、重大实质意义，鑫塘公司未履行该义务给业丰公司造成重大损失。而且，移交工程资料与移交场地是两项既相互关联又相互独立的工作，不能以后者取代或者包含前者。（三）225号调解书确定鑫塘公司要结清拖欠第三方的水、电、管理、押金、保证金、赔偿、补偿等费用并移交交吉的施工场地及相关工程资料给业丰公司，而鑫塘公司擅自将场地出租给案外人导致无法交付，亦未按调解书要求处理与案外人的法律关系并移交场地，在业丰公司被迫自行支付补偿费用收回场地后，鑫塘公司也未按调解书要求履行结清该补偿费用的义务，业丰公司在鑫塘公司未履行此义务前不向其支付第二期款项，符合调解书内容。（四）广东高院673号裁定支持鑫塘公司本次执行申请，属于名为执行225号调解书，实为执行133号判决，如此处理，业丰公司应付鑫塘公司的款项将达3200余万元，与实际欠付金额相差2000余万元，对业丰公司利益有重大损害。（五）广东高院在复议案件立案后，未***公司、长城公司送达应诉通知书、复议申请书副本，亦未告知合议庭联系方式，导致业丰公司、长城公司未能参与复议程序，未提交答辩意见及证据，丧失辩论权利。综上，请求：1.对225号调解书执行一案〔（2018）粤01执6365号〕进行执行监督；2.撤销广东高院673号裁定，维持广州中院354号裁定，驳回鑫塘公司的执行申请。 鑫塘公司提交意见称，（一）广东高院复议裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。业丰公司、长城公司未按225号调解书要求支付第二期款项1550万元，调解书第五条约定条件已成就，鑫塘公司申请执行于法有据。鑫塘公司重新申请执行依据的是225号调解书，不构成重复申请执行。（二）业丰公司、长城公司拖延执行，虽然鑫塘公司及受益人***一直积极维权，但在本案中的大部分债权至今未获清偿，未被有效保护。请求驳回业丰公司、长城公司的申诉请求。 本院认为，根据本案原审已查明的事实，鑫塘公司与业丰公司、长城公司建设工程施工合同纠纷一案，在广州中院和广东高院相继于2010年6月18日和2011年11月21日作出34号及133号判决后，因业丰公司不服广东高院133号判决向本院申请再审，本院予以提审，并根据当事人申请于2014年12月1日作出225号调解书，对鑫塘公司与业丰公司、长城公司自愿达成的调解协议予以确认。该调解书送达后，广州中院34号判决及广东高院133号判决即视为撤销，鑫塘公司可以依据225号调解书向广州中院申请执行。而且，524号案件依据的是广东高院133号判决，在2018年6月6日广州中院作出《不恢复执行通知书》，告知鑫塘公司对524号案件不予恢复执行后，鑫塘公司另行向广州中院申请执行依据的是225号调解书，与524号案件执行依据不同，广州中院认为鑫塘公司构成重复申请执行的意见存在不当，广东高院予以纠正正确。但是，根据225号调解书第一条、第五条、第六条等内容，业丰公司支付第二期1550万元款项的条件为鑫塘公司已结清拖欠第三方的水、电、管理、押金、保证金、赔偿、补偿等费用并移交交吉的施工场地及相关工程资料给业丰公司，而对于该等条件是否已成就，广州中院和广东高院在本案中未予查明，此情形下，广东高院认定调解协议第五条约定条件已成就，存有不当，本院予以指正。鉴于业丰公司、长城公司已于2016年7月11日依据225号调解书第六条向广州中院申请执行，要求鑫塘公司支付违约金和***行金等款项，该院亦以（2016）粤01执3364号案件立案执行，而此案与本案存在直接关联，执行依据均为225号调解书，故对于业丰公司向鑫塘公司支付第二期款项的条件是否已成就、本案〔（2018）粤01执6365号案件〕立案后能否推进执行等问题，可由广州中院结合（2016）粤01执3364号案件进展情况作妥善审查处理。 综上，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第71条规定，裁定如下： 驳回广东业丰房地产开发有限公司、广东长城建设集团有限公司的申诉请求。 审 判 长　　马　岚 审 判 员　　朱　燕 审 判 员　　*** 二〇二二年三月二十三日 法官助理　　盛　强 书 记 员　　***