吉林化纤股份有限公司、松辽水利水电开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉02民终2355号 上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林化纤股份有限公司，住所地吉林省吉林市九站街516-1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：松辽水利水电开发有限责任公司，住所地吉林省长春市朝阳区解放大路149号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，吉林江城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，吉林江城律师事务所实习律师。 上诉人吉林化纤股份有限公司（以下简称化纤公司）因与被上诉人松辽水利水电开发有限责任公司（以下简称松辽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2021）吉0202民初3828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 化纤公司上诉请求：1．撤销吉林市昌邑区人民法院（2021）吉0202民初3828号民事判决，依法改判。2．本案一审及二审诉讼费用全部由松辽公司承担。事实和理由：一、一审判决对《商务投标文件》的效力未予认定。化纤公司和松辽公司于2017年10月20日签订《水源扩能改造工程合同》，约定工期45天（自合同签订之日起计算），即至2017年12月4日届满。其中松辽公司在其《投标文件》中关于泵房管道围堰施工措施费报价17,640元，按照《招标投标法》第四十六条规定，双方应当按照投标文件订立合同，投标文件作为合同的组成部分，其效力应当等同于合同本身。化纤公司已向松辽公司支付180万元款项，超出部分172,360元应予返还。一审法院认定双方没有进行工程决算而驳回化纤公司诉请明显错误，《投标文件》中明确工程措施费用为17,640元，松辽公司自始至终都没有完成措施部分建设，无需进行工程决算，其工程款项上限为17,640元，一审法院对此未予认定明显错误。二、一审法院对违约金未予认定错误。松辽公司《投标文件》中明确写有违约金条款，且一审法院已经认定双方解除合同有效，松辽公司逾期未能完成工程就应当承担违约金部分的赔偿责任。松辽公司超过2017年12月4日未完工，经化纤公司提出解除合同为止共计176天，化纤公司按照《投标文件》约定，应当向反诉人支付逾期竣工违约金2000元／天×176天＝35.2万元。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十九条明显错误，该条规定的是“可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，其他证据也应当具有真实性、合法性和关联性。松辽公司所依据的《鉴定报告》全部是单方提供的检材，完全没有真实性可言，而且也没有同12月份工程量报表相印证，该段论述明显是歪曲事实，强行认定《鉴定报告》的合法性。在没有确认松辽公司证据真实性的情况下，以《鉴定报告》的价格进行裁判，完全违背法律的基本原则。四、一审法院认定结论严重背离事实。一审法院强调《鉴定报告》能够和12月份报表相印证，但12月份报表中的甬道部分工程量就已经是700余万元，如此认定的话，《鉴定报告》所列的价格仍不准确，加上甬道费用应当为1000余万元。《鉴定报告》在毫无依据的情况下被认定为价格评估依据，如此单方制作的鉴定报告如果鉴定价格为1亿元，是否也要按照鉴定报告进行结算。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。 松辽公司辩称，一、双方当事人都是国有企业，同样受国有资产规则保护。二、案涉工程未如期完工是化纤公司原因所致。合同约定工期自2017年10月20日至2017年12月4日。松辽公司进场施工后，化纤公司未按合同约定时间提供地质勘察报告，施工中才发现作业面有岩石层，必须改变工艺或变更构建位置。化纤公司2017年12月才提供地质勘查报告，此时已进入冬季，无法施工。次年可以开工后，化纤公司又未按约定支付工程款，双方因此产生纠纷，化纤公司提出无理要求解除合同。三、关于工程量。案涉工程资料中，除了施工合同和解除合同通知加盖有化纤公司公章外，其他资料均未加盖化纤公司公章。可见，工程资料不**是化纤公司的一种管理方式。松辽公司制作相应资料后交给化纤公司，化纤公司既不加盖公章，也不回复。这也是松辽公司起诉时面临的证据困境。一审立案后，松辽公司申请一审法院调取相关工程资料，包括2017年12月份报表。松辽公司已将这些资料交给化纤公司，化纤公司转交给其委托的第三方即北京思泰工程咨询有限责任公司（以下简称思泰公司）。以此证明化纤公司不在工程资料中加盖公章的事实，进而证明松辽公司提交的相关工程资料具有法律效力。一审法院通过调查，证实了思泰公司已收到松辽公司交给化纤公司、化纤公司转交的相关工程资料。事实上，思泰公司经审核认定案涉工程价款为398万元，化纤公司根据思泰公司的咨询意见向松辽公司支付180万元工程款。本案原一审中，一审法院根据松辽公司申请启动鉴定程序。一审法院组织双方当事人和鉴定机构进行了现场勘察。双方对鉴定机构出具的征求意见稿充分发表意见后，鉴定机构出具正式鉴定报告。庭审中又多次通知鉴定机构到庭接受质询。因此，本案鉴定程序合法。虽然鉴定资料没有加盖化纤公司公章，但一审法院依据鉴定意见认定案涉工程造价有合法依据。鉴定机构出具正式鉴定报告后，化纤公司才提交一份光盘，是松辽公司撤场后化纤公司录制的工程现场影像。通过该份影像资料，能够进一步证明松辽公司已实际施工了相关项目，也使一审法院进一步确认了鉴定报告的客观性和公正性。四、关于围堰施工措施费。虽然合同中约定了围堰施工价格，但同时约定了可以根据实际发生工程量进行调整的条款。同时，根据影像资料显示，围堰的工程造价也是客观的，能够客观真实反映松辽公司的实际投入情况。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 松辽公司向一审法院起诉请求：1．确认化纤公司于2018年6月1日发出的解除合同通知书无效；2．判令化纤公司给付完工部分工程款3,641,481元；3．本案诉讼费由化纤公司负担。 化纤公司向一审法院反诉请求：1．判令松辽公司返还款项1,782,360元；2．判令松辽公司支付逾期竣工违约金35.2万元（2000元／日×176天＝35.2万元）；3．判令松辽公司支付因工程延误造成的经济损失3,793,873.42元；4．本案诉讼费由松辽公司负担。 一审法院认定事实：2017年10月20日，化纤公司与松辽公司签订《水源扩能改造工程（取水戽头工程）合同》，将涉案工程发包与松辽公司。该合同第一部分“合同协议书”第二条载明：“工程承包范围取水戽头、泵房及管线等工程。”第五条载明：“合同价款以最后结算为依据。1．本合同采用固定单价合同形式；2．签约合同价（不含税价）人民币**万零陆仟叁佰壹拾元。此价格为清单报价部分，超出清单报价部分按照实际工程量结算，单价不变。” 2018年5月23日，松辽公司向化纤公司发出《工作联系单》，载明：“针对贵公司及三方审计提出的化纤公司水源扩能改造项目，工程结算价款不能超出合同总价10％的要求，我公司组织相关人员进行认真研究，经过评估概算我们认为在贵公司这种要求下，是无法完成施工任务的，所以在贵公司同意给付已完成工程量价款和先期投入的情况下，我们同意解除化纤公司水源扩能改造工程的施工合同。请贵公司酌情考虑。”2018年6月1日，化纤公司向松辽公司发出《解除合同通知函》，载明：“截至日前，贵公司尚未完成项目工程建设，虽经催告仍无进展。贵公司已严重超出工程工期且工程质量均不达标，导致我公司生产经营受到严重影响，并造成重大经济损失。综上，贵公司已经违反合同约定，且已表明不能履行。故我公司通知贵公司解除《合同》，请贵公司在7日内就损失赔偿等后续事宜与我公司商洽，我公司保留相关权利。” 一审法院（2019）吉0202民初1368号案件审理过程中，松辽公司曾于2019年4月24日向一审法院提交《申请人民法院调取证据申请书》，请求事项为：请求人民法院依职权调取贵院受理的，申请人诉化纤公司建设工程施工合同纠纷一案的案涉证据工程结算资料。事实和理由：贵院受理的申请人与化纤公司建设工程施工合同纠纷，现正在审理过程中。由于该工程的结算资料是能够证明案件事实的关键证据，但该证据在化纤公司聘请的思泰公司处，我方无法获得。基于上述事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，为维护申请人的合法权益，以便于法庭的正常审理，特请求人民法院依职权调取以下证据材料：存放于思泰公司处、化纤公司水源扩能改造工程（取水戽头工程）全部工程结算资料，以及思泰公司制作的申请人已完工工程量数据。思泰公司、思泰公司吉林省分公司于2019年9月9日向一审法院出具《情况说明》一份，载明：“我司于2017年9月对化纤集团水源扩能改造项目取水戽头泵房工程进行了工程量清单及招标控制价编制工作，并出具了成果文件（编号STECC-2017-2200-0382），招标控制价为6,156,308元。此招标控制价仅作为评标的参考依据，不作他用，特此说明。”思泰公司、思泰公司吉林省分公司另于2019年10月30日向一审法院出具《情况说明》一份，载明：“我司受化纤公司委托，对化纤集团水源扩能改造项目取水泵房工程进行了工程量清单及招标控制价编制工作，并出具了成果文件（编号STECC-2017-2200-0382），招标控制价为6,156,308元。2019年10月15日，吉林市昌邑区人民法院工作人员带来盖有松辽公司吉化扩能改造项目部章的工程名称为‘吉林化纤股份有限公司取水戽头扩能改造项目（12）月份进度完成工程量报表’的工程量报表。经我司核查，我司只是接到化纤公司的口头通知，对该工程量报表进行咨询测算，我司接到后化纤公司并没有要求我司进行下一步实质性业务的开展，我司也未进行下一步实质性业务的开展，且未出具任何书面的成果文件。由于我司对该工程量的测算未发表任何咨询意见，故我司未收取任何咨询费用，特此说明。” 一审法院（2019）吉0202民初1368号案件审理过程中，松辽公司向一审法院申请对“取水戽头扩能改造工程已完工部分”进行工程造价鉴定，一审法院依法组织双方当事人抽取鉴定机构为***达工程造价咨询有限公司（以下简称信达公司）。该机构于2020年4月3日向一审法院致函称：“2020年4月2日我们会同吉林市昌邑区人民法院及申请人、被申请人对施工现场进行现场勘察。现需要申请人和被申请人提供如下材料：1．经双方签字**的施工合同；2．此项目招标文件、施工方的投标文件及施工方投标文件报价部分的电子版；3．此项目的图纸会审记录、设计变更单及现场签证单（须由双方签字**）；4．由于此项目为未完工程，故须由施工图中已完工程项目的盘点记录（***签字**）。”2020年4月14日，一审法院向松辽公司下达《限期提交鉴定材料的通知》，转达鉴定机构所需鉴定材料，并于2020年5月9日，对松辽公司委托诉讼代理人进行询问，形成询问笔录。一、一审法院询问：“说明一下你方能够提供哪些材料，并说明一下不能提供材料的原因？”松辽公司答：“通知材料我方已经收到。现补充提交的材料为化纤公司水源扩能改造工程（取水戽头工程）合同、（12）月份进度完成工程量报表、工程量确认单、现场签证单、工程确认单、工程量计算表（围堰）、围堰平面布置图、工程量计算表（临时道路）、施工临时道路平面布置图、图纸会审纪要。光盘一张，其中包含合同中标通知书、招标文件、投标文件及工程量清单。”二、一审法院询问：“你方此次提供的材料（12）月份进度完成工程量报表、工程量确认单、现场签证单、工程确认单、工程量计算表（围堰）、围堰平面布置图、工程量计算表（临时道路）、施工临时道路平面布置图、图纸会审纪要均没有加盖化纤公司公章，解释一下原因？”松辽公司答：“我方已经将上述材料提供给化纤公司，但是该公司拒绝加盖公章，化纤公司已经将上述材料转交给长春一家公司，单方委托进行了鉴定。长春鉴定机构鉴定结果是398万元，但是我方没有书面的相关材料，化纤公司是基于此鉴定结果预付给我公司180万元，所以我方才申请此次鉴定。”三、一审法院询问：“鉴定机构要求双方提供**的：1．经双方签字**的施工合同；2．此项目招标文件、施工方的投标文件及施工方投标文件报价部分的电子版；3．此项目的图纸会审记录、设计变更单及现场签证单（须由双方签字**）；4．由于此项目为未完工程，故须由施工图中已完工程项目的盘点记录（***签字**）。但是你公司提供的材料仅是你公司自己加盖公章的确认单等相关文件，并无化纤公司加盖的公章，如我院将你公司提供的材料提供给鉴定机构，鉴定机构根据你公司提供的材料无法进行鉴定，你公司应当承担相应的后果，是否清楚？”松辽公司答：“清楚。但是我公司要求法院将我公司提交的材料转交给鉴定机构进行鉴定。”2020年7月9日，信达公司出具《化纤公司水源扩能改造工程（取水戽头工程）已完工部分工程造价司法鉴定书》，载明：1．清单部分1,047,653元；2．定额部分4,393,828元。合计5,441,481元。另查明，化纤公司已向松辽公司支付180万元工程款。 一审法院认为，化纤公司与松辽公司签订《水源扩能改造工程（取水戽头工程）合同》，约定：“合同价款以最后结算为依据。1．本合同采用固定单价合同形式。2．签约合同价（不含税价）人民币**万零陆仟叁佰壹拾元。此价格为清单报价部分，超出清单报价部分按照实际工程量结算，单价不变。”松辽公司中标后因实际施工状况向化纤公司发出《工作联系单》，载明：“针对贵公司及三方审计提出的吉林化纤股份有限公司水源扩能改造项目，工程结算价款不能超出合同总价10％的要求，我公司组织相关人员进行认真研究，经过评估概算我们认为在贵公司这种要求下，是无法完成施工任务的，所以在贵公司同意给付已完成工程量价款和先期投入的情况下，我们同意解除吉林化纤股份有限公司水源扩能改造工程的施工合同。请贵公司酌情考虑。”化纤公司随后发出《解除合同通知函》，双方就解除合同达成合意，该解除合同通知有效。 关于工程量和工程造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，化纤公司虽对松辽公司单方签章的工程量确认单、现场签证单、工程确认单提出异议，但未向一审法院和鉴定机构提交反证，且该工程量确认单、现场签证单、工程确认单与松辽公司向化纤公司报送的（12）月份进度完成工程量报表可以相互印证，形成证据链条，故对鉴定结论5,441,481元，一审法院予以支持。化纤公司已向松辽公司支付工程款180万元，尚欠3,641,481元，化纤公司应予给付。 关于反诉。如前所述，化纤公司尚欠松辽公司工程款3,641,481元，故对化纤公司诉请松辽公司返还工程款之诉请，一审法院不予支持。对于化纤公司诉请松辽公司支付逾期竣工违约金及因工程延误造成的经济损失一节，双方合意解除合同，化纤公司不能证明松辽公司存在违约行为致其受有实际损失，故对该反诉诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十六条第一款、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、化纤公司于判决生效之日起七日内向松辽公司给付工程款3,641,481元；二、驳回松辽公司的其他诉讼请求；三、驳回化纤公司的反诉请求。本诉案件受理费35,932元，由化纤公司负担；反诉案件受理费26,649元、鉴定费68,600元，由化纤公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明：案涉合同第6.1条约定：本工程付款采用现金支付方式。第6.2条约定：本工程无预付款，工程进度款按月支付，每月25日前承包方根据当月完成工作量编报“月进度完成工程量报表”经监理工程师审核和发包方批准后，按照完成工作量的90％付款。另查明：松辽公司于2017年10月20日对案涉工程开始施工，施工至2017年12月停工。其间，经双方协商，对围堰项目进行两次变更。2017年12月，化纤公司向松辽公司提供地质勘察报告。2018年初，双方针对工程相关事宜进行多次磋商，未能达成一致。松辽公司未再复工。此后，松辽公司撤场。2018年9月，化纤公司异地建设了漂浮式取水戽头工程。对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为： 一、关于工程造价问题。一审法院在原一审中委托信达公司对案涉工程造价进行鉴定，信达公司已作出鉴定意见。化纤公司主张鉴定依据不足，即鉴定资料仅有松辽公司签字**，没有化纤公司签字**，该部分鉴定资料不能作为鉴定依据，因此鉴定意见不应采信。松辽公司主张鉴定资料均为施工期间形成的工程资料，其已报送给化纤公司，化纤公司将工程资料交由思泰公司进行工程造价审核。因此，鉴定意见应予采信。 根据思泰公司向一审法院出具的情况说明以及一审法院向思泰公司相关人员的询问情况，结合双方当事人二审时的陈述内容，能够证明松辽公司已将相关工程资料报送给化纤公司，化纤公司未提出异议并发送给思泰公司。该事实表明，化纤公司持有松辽公司提交的相关工程资料。同时，化纤公司作为发包方，亦应当持有相关工程资料。但其未向法院提交相关工程资料，应承担相应的法律后果。故一审法院依据松辽公司提交的工程资料委托信达公司进行工程造价鉴定并无不当。化纤公司主张鉴定依据不足的理由不能成立，本院不予支持。虽然松辽公司向化纤公司报送的投标报价单中载明围堰措施费为17,640元，但双方约定按实际发生工程量结算，且松辽公司在施工围堰过程中进行两次变更。故化纤公司主张围堰措施费按照17,640元计算的理由不能成立，本院不予支持。基于上述理由，一审法院对信达公司作出的鉴定意见予以采信正确，本院予以确认。 二、关于工期延误问题。客观上，案涉工程存在工期延误问题。但现有证据无法认定工期延误的原因在于松辽公司。首先，松辽公司施工期间，经双方协商进行了工程变更，会对工期造成影响。其次，松辽公司于2017年10月20日开工，但化纤公司于2017年12月才向其提供地质勘查报告，也会影响施工进度。再次，化纤公司未按合同约定及时支付工程进度款。最后，2018年可以复工前，双方即因工程相关事宜产生争议，最终未能复工，且双方作出不再履行合同的意思表示。故化纤公司请求松辽公司支付违约金，缺乏事实根据，本院不予支持。 综上所述，化纤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费78,788元，由吉林化纤股份有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　张　铁 审判员　　*** 二〇二三年二月十五日 书记员　　***