宋祥用、王友林建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁03民终3726号

上诉人（原审原告）：**用，男，1956年11月27日生，汉族，住山东省淄博市桓台县。

委托诉讼代理人：宋文照，山东法德利律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年10月18日生，汉族，住山东省淄博市桓台县。

委托诉讼代理人：宗涛，桓台少海法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：桓台县果里镇周家水务站。住所地：山东省淄博市桓台县果里镇周家村。

法定代表人：李树勇，经理。

被上诉人（原审被告）：山东惠民黄河工程有限责任公司。住所地：山东省惠民县东关街**。

法定代表人：潘磊，经理。

被上诉人（原审被告）：李文通，男，1978年7月5日生，汉族，住山东省淄博市桓台县。

上诉人**用因与被上诉人***、李文通、桓台县果里镇周家水务站（以下简称“周家水务站”）、山东惠民黄河工程有限责任公司（以下简称“黄河公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**用的委托诉讼代理人宋文照、被上诉人***的委托诉讼代理人宗涛到庭参加诉讼。被上诉人李文通、周家水务站、黄河公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**用上诉请求：1.撤销（2019）鲁0321民初3402号民事判决书，支持上诉人的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第三十一条规定：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。1.1、2019年11月20日第1次庭前会议笔录第5页：法庭询问被告王永林是否追加李文通为第3人或者对上诉人的工程量进行结算，休庭后三日内提交申请。***表示听清。2019年11月26日，上诉人向一审法院提出异议，认为不应对降水工程量进行鉴定。理由是：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据***与**用所签订的协议书第1条约定：工程量以天为单位结算，乙方现场水泵降水实际工程量以施工监理给乙方现场水泵降水实际签证的降水台班数量折算成天数（实际签证的降水台班数量的三分之一）为乙方工程量。即工程量（天数）=施工监理给乙方现场水泵降水实际签证的降水台班数量13。但是***在补充条款中进一步约定：工程量计量办法改为以天为计量，由原以签证计量改为以实际放泵天数为计量工程量。2014年7月22日，***根据补充条款的约定向上诉人出具证明，内容是：**用马踏湖工地降水时间（注6台泵）共计611天。611天也就是双方所确定的降水工程量。因此对工程量进行鉴定，没有事实及法律依据。收到上诉人的异议书之后，***撤回其鉴定申请。1.2、2019年12月16日第2次庭前会议笔录第5页：一审法院法庭询问***是否追加第3人和对原告的工程量进行结算，休庭后三日内提交申请。笔录第6页：法庭再次说明，本次本庭再次向双方告知，休庭后三日内提交对工程量工程款的鉴定申请，有材料则交交材料，无材料案鉴定机构的要求，按时到场。提供假证、伪证承担相应的法律责任，不到场者也要承担相应的法律责任。但是在休庭后三日之内***并没有提出鉴定申请。***表示听清，但并没有按照法庭规定的时间提出鉴定申请。1.3、2020年1月16日第3次庭前会议笔录第4页倒数第2行：法庭再次说明：本案关于工程款问题，无具体数额，没有具体约定，一审法院认为存疑，需双方当事人启动审计程序。但一审法院庭审结束之后，***没有提出鉴定申请。1.4、2020年3月31日开庭笔录第7页法庭再次告知***：休庭三日内提交对工程价款鉴定的相关申请，逾期未提交将承担相应的法律责任。一审法院庭审结束后，***向法庭提出鉴定申请。在2019年11月20日第1次庭前会议结束，***撤回鉴定申请的情况下，一审法庭却又在第2次、第3次庭前会议以及开庭期间连续三次给予王永林重新对工程量进行鉴定的机会，本身已经违反了法律的相关规定。在***已经放弃对工程量鉴定的前提下，就应当承担举证不能的法律责任，而不应当由法庭赋予特权，一再的无视上诉人的异议，让***重新获得鉴定工程量的机会。二、鉴定意见本身不能作为定案的依据。1、如前所述鉴定程序严重违法；2、鉴定意见明显依据不足。2.1、根据鉴定意见书的记载：该鉴定意见书作出的鉴定依据是1、桓台县人民法院司法鉴定委托书，2、2标段工程分部分项工程量清单计价表，3、工程招标文件第12页。根据鉴定意见书所附的材料，所谓的二标段工程分部分项工程量清单计价表，是一个没有任何单位或者个人在此表上签字确认的所谓的清单与计价表的复印件，该清单与计价表真实性无法确认。关于鉴定意见所依据的工程招标文件第12页，更是无头无尾的一张文件，既没有任何单位的公章，也没有任何人在上面签字确认。真实性以及与本案的关联性均无法确认。2.2、《证据规定》第三十六条规定：人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当对鉴定所依据的原理、方法；对鉴定过程的说明进行审查。该鉴定意见书本身对鉴定所依据的原理、方法、对鉴定过程没有任何说明，做出的鉴定意见没有任何依据。2.3、降水工程量本身已不具有备鉴定条件。上诉人所完成的降水工程，施工现场早已灭失，在降水过程中没有签证资料，仅凭鉴定机构的肉眼无法对当时施工的真实情况进行复原，本身已不具有备鉴定条件。2.4、该鉴定报告所附的表九：建筑工程单价表载明：扣减水泵电费后，水泵台班单价为100.59元。而根据***与上诉人所签订的协议书第2条，双方约定的单价为：每台（22千瓦）降水泵甲方支付乙方每天24小时全部降水费用人民币430元（包含看泵人员每天24小时工资）。在双方对每台降水泵的台班单价已经作出明确约定的情况下，鉴定机构却又对台班的单价鉴定为100.59元，没有任何事实依据和法律依据。更何况***在2020年3月31日庭审过程中主张总计施工天数是611天，台班单价是299.85元。退一步讲，鉴定机构所作出的本案工程量123336.36元鉴定结论，是根据所鉴定得出的每台水泵台班单价100.59元乘以鉴定意见附表分部分项工程量清单与计价表中所附的降水的工程量是1186.73所得出的。按照这样的逻辑的话，上诉人应当获得的工程款为430元×1186.73=510293.9元或者是100.59元每台6台11**.73=716239.02元。三、***在协议书上添加补充条款所产生的后果应当对李文通、桓台县果里镇周家水务站、山东惠民黄河工程有限责任公司有约束力。根据***在庭审中的陈述，***在起凤马踏湖工地负责现场的具体施工，包括挖掘机、推土机、拉土车、降水，主要是清淤工程。而本案所涉及的降水是在***的现场管理职责范围内。对于王永林的职责范围，李文通在接受法庭调查的时候也是认可的，在调查笔录中，李文通明确认可王永林具体分管一部分工作，其中包括合同的签订。在这种情况下，李文通以***与王永林与**用签订补充条款没有经过其认可为由来否定补充条款对自己的对其所产生的约束力，没有任何法律依据。四、一审法院认定**用承担50%的过错责任没有依据。

***辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉没有事实与法律依据，请求二审查清事实，依法改判。

**用向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款62730元，赔偿经济损失15807元，合计78537元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年，黄河公司承接了马踏湖湿地清淤疏浚东延工程（二标段）工程，黄河公司安排李文通为工地总负责人，李文通招用同事即周家水务站职工***负责工程部分事宜。**用通过起凤水务站、周家水务站的负责人，与李文通、***建立业务联系。2014年3月3日，***代表马踏湖湿地清淤疏浚东延工程（二标段）项目部（甲方）与**用签订《协议书》，约定（甲方）将本工程施工降水排水分项工程承包给**用（乙方），工程量以天为单位结算，乙方现场水泵降水实际工程量以施工监理给乙方现场水泵降水实际签证的降水台班数量折算成天数（实际签证的降水台班数量的三分之一）为乙方工程量，即工程量（天数）=施工监理给乙方现场水泵降水实际签证的降水台班数量/3，单价为每台（22KW降水泵）甲方支付3一乙方每天（24小时）全部降水费用人民币肆佰叁拾元（包含看泵人员每天24小时工资），电价每度为1.2元，甲方按电表计量实际度数支付。结算方式为电费甲方预付，降水完成后按电表实际度数调整，降水施工费甲方每30天支付一次，支付比例为每30天结算金额的80%，余款降水完工后30天内结清。协议签订后，**用按照协议约定施工。时隔几日，***又在该合同上手写“补充条款”：一、工程量计量办法改为以天为计量，即由原以签证计量改为以实际放泵天数为计量工程量。二、电费支付与乙方无关，由甲方直接支付给电站。2014年7月22日，***给**用出具证明，载明“**用马踏湖工地降水时间（注：6台泵）共计陆佰壹拾壹天计611天证明人：***2014.7.22日”。之后，**用通过其银行账户支付工程款21万元给**用，**用出具收到条2张（一张载明2014年4月25日收到5万元、一张载明2015年7月20日收到2万元）、证明条1张（载明2014年6月13日收到3万元）、领款单1张（载明2014年10月9日收降水费5万元，由**用之子宋元康出具），另有2015年2月17日***的账户转款6万元给原告（未出具收到条）。经***申请，一审法院委托山东齐鲁工程审计监理有限公司对**用施工的涉案降水工程款进行鉴定并于2020年8月10日作出的鉴定报告载明涉案工程鉴定案值为12333636元。庭审中，原告认为协议中已经约定了工程款结算方法，且***也出具了证明，应视为对“补充条款”的认可，故无需再进行鉴定，对鉴定结论不予认可，李文通、***与黄河公司均系内部承包关系，周家水务站系借用黄河公司资质施工，四被告均应承担对原告支付工程款的义务。对此，***有异议，认为协议中的“补充条款”未经工地负责人李文通同意，提交通话录音一份予以证明，对鉴定结论无异议。一审法院认为，本案争议的焦点是涉案工程款结算依据及承担支付工程款的责任主体。经一审法院委托审计机构对涉案工程款进行鉴定，工程结算值为123336.36元。原告虽对该鉴定结论有异议，但未提交反驳证据。原告主张按照***书写的内容计算工程款，但上述证据表明即使机器不开动，在施工期内均予以全额全天计费。这与客观事实明显不符。这一计算办法系***和**用的个人意思表示，双方均未有证据证明对原协议工程款的计算办法进行修改得到项目部及其负责人的认可，亦未提交证据证明涉案工程量发生重大变化。鉴于涉案工程系给排水项目，且事隔多年；各种办法均不能避免计算偏差。因擅自改变工程款计算办法，因此，***和**用应当对偏差工程款各承担50%的责任。故一审法院认定，**用在该工程项目的工程款为193033.18元（（430元611天-123336.36元）50%+123336.36元），**用已经支取210000元；鉴定费4000元的50%也应当由**用负担。因该项目工程款已经超付且该项目迟迟没有结算，故原告诉求的利息一审法院不予支持。黄河公司可就认为超支部分另案向***追偿。李文通、周家水务站、黄河公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定，判决：驳回原告**用的诉讼请求。案件受理费1763元，由原告**用负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为上诉人**用主张的涉案工程款项及相应利息有无事实及法律依据。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人**用虽然对一审委托的鉴定结论有异议，但其未提供反驳证据，故一审鉴定报告载明的涉案工程案值123336.36元应当予以采信。在上诉人**用与被上诉人***均未提交证据证实原协议工程款计算办法修改已获项目部与负责人认可以及未有证据证实涉案工程量发生重大变化的情况下，一审结合涉案排水工程的实际情况认定***与**用各承担50%的责任即工程款193033.18元，且在上诉人**用已支取210000元的前提下，驳回上诉人要求被上诉人支付涉案工程款与利息的诉求并无不当。上诉人虽主张一审判决程序违法认定事实，但其主张仅系单方陈述，且未有证据加以证实，经本院审查一审审理程序并无不当之处，故对其上诉请求不予支持。

综上所述，**用的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1763.00元，由上诉人**用负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吕桂欣

审判员　　马士军

审判员　　翟雪利

二〇二〇年十二月三日

书记员　　黄圣楠