福建邵武海豚医药科技有限公司、邵武市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽07民终507号

上诉人（原审原告）：邵武市第二建筑工程公司，住所地福建省邵武市古城路88号。

法定代表人：朱华雄，经理。

委托诉讼代理人：朱文华，福建则刚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆建，上海市通浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建邵武海豚医药科技有限公司，住所地福建省邵武市金塘工业园。

法定代表人：陈斌，总经理。

委托诉讼代理人：陈秋根，福建齐欣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓慧，福建齐欣律师事务所实习律师。

上诉人邵武市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）因与被上诉人福建邵武海豚医药科技有限公司（以下简称海豚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省邵武市人民法院（2020）闽0781民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。

二建公司上诉请求：撤销邵武市人民法院（2020）闽0781民初1833号民事判决，支持二建公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决将应付工程款下浮1.5%是错误的。双方于2016年3月18日签订的《施工补充协议》约定“乙方同意总价下浮1.5%”是针对1亿元的合同总价而订立的，但在合同履行过程中，海豚公司只让二建公司做了总工程的40%就另请其他公司去完成后续的工程，所以该条款不能约束已完成工程造价。2019年9月11日和9月25日，双方上报给审核公司的《工程结算审计验证征询表》均按实际工程量的价格上报，不能再下浮1.5%。二、一审法院驳回二建公司提出的窝工损失、承兑汇票损失、可得利益损失是错误的。三、一审法院驳回二建公司提出的利息损失是错误的。

海豚公司辩称，一、二建公司与海豚公司签订的《施工补充协议》，是双方在施工期间达成的合议。合同协议总价下浮1.5%，是因为二建公司按照海豚公司的要求完成施工进度存在违约行为；二、二建公司提出的窝工损失没有任何依据，二建公司第一次完工至今，再也没有开展建设活动。

二建公司向一审法院起诉请求：1．海豚公司支付工程款3875508.77元，并支付从2018年1月1日起至付清款项之日止，按月利率1.2%计算的利息（截止起诉时的利息为1395183.16元）；2．海豚公司支付违约金1228698.6元；3．海豚公司支付窝工损失3343400元（其中7个月的工资1043000元、材料费2300400元）；4．海豚公司赔偿承兑汇票利息损失251751.44元；5．海豚公司赔偿可得利润损失2950000元（二期工程）。

一审法院认定事实：福建一铭医药科技有限公司（以下简称一铭公司）成立于2014年12月12日，于2019年10月28日向邵武市市场监督管理局申请变更名称，经核准变更后的名称为海豚公司。

2015年1月30日，一铭公司（甲方）与二建公司（乙方）签订《建筑工程施工合同意向书》1份，约定：工程名称为一铭公司所有土木工程，工程地址为邵武市××镇××期××道××号地块，合同价暂估价一亿元，合同价款以正式建筑工程施工合同确定数额为准；本工程不得转包，如发现甲方有权立即终止合同；土建安装工程造价按二类取费，总价不下浮，作为甲、乙双方工程的结算造价；本意向协议为工程结算依据，具有法律效力，本意向书与正式建设工程施工合同，如有不同，以正式建设施工合同为准。意见书还约定了其他事项。

2015年4月23日，一铭公司（发包人）与二建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，该合同由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成，合同约定：工程名称为一铭公司新厂区（一二期）工程，工程地点为邵武市吴家塘化工园区第三期行岭大道18号地块，工程内容为基础、土建、给水、排水、电气、消防、市政道路、管道、围墙、路灯、喷淋、通风、钢结构、土方等工程，工程承包范围为基础、土建、给水、排水、电气、消防、市政道路、管道、围墙、路灯、喷淋、通风、钢结构、土方等工程；合同工期分一期和二期，一期工期为2015年4月至2015年10月10日，二期工期届时商定；工程质量达到国家工程施工质量验收规范合同标准；签约合同价暂估壹亿元；发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工、确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款；承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用使用条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确；承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程；发包人违约的情形有：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款；发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务等；发包人违约，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润；承包人违约的情形有：承包人违反合同约定进行转包或违法分包等；除专用条款另有约定外，出现承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的违约情况时，或监理发出整改后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同；因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：合同解除后，商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程价值；承包人应支付的违约金；因解除合同给发包人造成的损失；承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项；因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项；发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，可按约定的争议解决方式处理；本合同采用固定单价合同的合同价格形式，单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整；本工程不支付工程预付款；甲方一期工程量估价贰仟万元，甲方指定厂房内设备安装需要先建厂房主体工程；甲方从乙方进场进行主体工程施工起，第一个月份即在5月15日之前支付乙方工程款125万元，第二个月和第三个月各支付乙方工程款150万元，第四个月支付乙方工程款75万元，共计500万整，作为贰仟万元工程款估价的前期支付；剩余的工程款在2016年3月份底付清95%，剩余的5%为工程质量保证金，自工程验收合格之日起满一年，期满后十五日内支付全部工程质量保证金；一期工程交付甲方三个月内剩余的工程款不计利息，超出时间按月息1%计息支付于乙方（计息款不含5%质量保证金）；一期工程完成后，二期工程甲乙双方协商确定为3-6个月的缓冲施工期；一期工程乙方施工工程量达到贰仟万元后（乙方垫资），此后每月按当月工程进度总额的70%支付乙方，待整体工程主体结构封顶付到80%，竣工验收后付到90%（不包含乙方贰仟万元的垫资），审计结束付总工程款的95%，剩余的5%为工程质量保证金，自工程验收合格之日起满一年，期满后十五日内支付全部工程质量保证金；发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：超出时间按月息1.2%计息支付于乙方。合同还约定了其他事项。

2015年5月1日，二建公司（甲方）与金国瑞（乙方）签订《建设工程土建大清包施工协议》1份，该协议约定：工程名称为一铭公司厂区工程，工程地点为邵武市××工业园区三期B018号地块，工程简况：大约十万平方米，一至五层厂房、办公楼、仓库、附属配套工程、室外工程等，一期工程自2015年4月1日至2015年10月10日，二期工程届时商定；合同承包范围内钢筋工、木工、泥水工、架子工等各工种的用工，以及人工配合机械挖土、清土、回填土、基坑抽水、砼养护、二次结构施工、保护层砂浆垫层、施工现场内材料卸车及搬运、按照施工规范要求的所有安全通道、临时防护、场地硬化、安全文明施工等，与工程相关的一切工器具、机械设备及二级以下配电箱均由乙方自理。协议还约定了其他事项。

2015年11月2日，一铭公司（甲方）、二建公司（乙方）、董国兴（丙方）和金国瑞、陈福恩（丁方）签订《四方资金监管协议》1份，协议约定：甲方在福建邵武市××期厂房承包给乙方，丙方是乙方的项目负责人，再由丙方分包给丁方土建劳务大清包、机械及设备租赁、水电消防劳务及材料的款项，丁方按合同每月上报完成工程量给丙方，由丙方确认工程量上报给甲方应付款项，甲方必须按合同支付给乙方款项，乙方留下相应税费后必须按丁方同丙方约定款项支付给丁方。

2016年3月18日，一铭公司（甲方）与二建公司（乙方）签订《施工补充协议》1份，约定：甲、乙双方就一铭公司厂房土建工程因多种原因，造成土建工程严重滞后，难以达到甲方的进度要求，经协商，乙方同意总价下浮1.5%。协议还约定了其他事项。

2017年8月25日，一铭公司（甲方）与二建公司（乙方）签订《补充协议》1份，约定：为支持乙方顺利完工，甲方同意在2017年10月30日前安排向乙方支付工程款180万元，该款专门用于本协议工程项目，2017年8月30日前支付80万元，2017年9月15日前支付40万元，2017年9月30日前支付30万元，2017年10月20日前支付30万元，甲方保证在收到乙方预结算报告后一个月内完成造价审核，并给予乙方明确答复，总造价确定后，甲方保证在7日内与乙方商定后续尾款支付办法；双方对已完工项目总造价确认后，按照双方商定的余款支付办法，乙方收到甲方支付的第一笔尾款时保证优先用于缴纳此前未开具发票的税款，并于收款后三日内将发票交付甲方，此后甲方每支付一笔尾款，乙方均应同时交付等额税票；在本协议规定内，乙方未按本协议约定履行，违反任何一条款均视为乙方违约，甲方除有权要求乙方按工程审计造价的3%支付违约金外，还有权采取法律规定的措施追究乙方的其他违约责任；在本协议规定内，甲方无法如约按本协议向乙方支付相应工程款项，即视为甲方违约，乙方除有权要求甲方按一期工程总工程审计造价的3%支付违约金外，还有权采取法律规定的措施追究甲方的其他违约责任。协议还约定了其他事项。

2017年9月30日，涉案工程竣工并经验收合格，制作了《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，该报告载明：开工日期为2015年4月10日，竣工日期为2017年9月30日。

2017年9月25日，二建公司向一铭公司提交了涉案工程造价结算书。一铭公司与二建公司均同意委托联审公司对涉案工程造价进行审计。2018年5月3日，二建公司向一铭公司送达《关于要求出具工程结算审计结果的函》，催促一铭公司完成造价审核。2018年8月29日，二建公司委托福建则刚律师事务所向一铭公司发《律师函》，催促一铭公司完成造价审核。2019年9月5日，联审公司出具《建设工程结算审核意见通知书》，主要内容：受一铭公司委托，我公司对一铭公司送审的一铭公司新厂区工程进行竣工结算审核，我司初审意见书发出后，施工单位所提反馈意见，业经我司复审，并进行会商，取得共识，现将审结意见报告如下：送审金额为49013357元，核减金额为8056737元，审后金额为40956620元。抄送：二建公司。

截至2019年9月24日，海豚公司陆续向二建公司支付工程款总计35981111.23元。二建公司向海豚公司交付了票面金额为560万元的建筑服务增值税专用发票。

2019年2月27日，一铭公司（甲方）、二建公司（乙方）、董国兴（丙方）和金国瑞（丁方）签订《工程款支付协议》1份，协议主要内容：根据2015年5月1日签订的《建设工程土建大清包施工协议》及2015年11月2日签订的《四方资金监管协议》，现乙、丙、丁方于2018年2月10日结算总金额为壹仟壹佰柒拾玖万元，支付丁方玖佰叁拾叁万伍仟元（933.5万元），尚欠丁方金国瑞贰佰肆拾伍万伍仟元（245.5万元），甲方要求乙、丙方工程款专用，具体付款详见付款计划，乙、丙方如果工程款没有专款专用，一切责任由乙、丙方负责，与甲方无关。之后，海豚公司于2019年11月19日向二建公司支付工程款30万元，于2020年1月20日支付10万元，于2020年1月21日支付20万元，于2020年5月7日支付50万元，于2020年6月18日支付50万元，于2020年8月14日支付55.5万元，以上款项合计215.5万元。

2020年5月15日，邵武市金塘工业园区管理委员会向海豚公司送达邵金园整（2020）1号《整改通知书》，主要内容为：“你公司污水处理站周边存在临时工棚，存在房屋安全隐患，根据福建省、南平市、邵武市、邵武市金塘园区关于落实房屋隐患排查工作要求，请你公司根据房屋安全隐患排查相关文件要求及时拆除该区域工棚。现要求你公司对上述问题进行整改，于2020年5月31日前整改完毕，并将整改情况以书面形式报送至园区安环部。”之后，二建公司雇工拆除工棚等相关设施和设备。

一审法院认为，二建公司与海豚公司签订的《建筑工程施工合同意向书》和《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。在施工过程中，双方对出现的具体问题进行协商，补充签订了《施工补充协议》和《补充协议》。这两份协议是对《建设工程施工合同》的补充约定，应视为《建设工程施工合同》的组成部分。海豚公司认为存在董国兴借用二建公司名义承包涉案工程，并将主要工程分包给金国瑞施工的情形，二建公司对此持有异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，海豚公司对此负有举证责任。根据海豚公司提供的证据可以明确以下3点：1．上述合同均由二建公司与海豚公司签订，合同上是双方的法定代表人签名，而非其他代理签名；2．海豚公司均是与二建公司结算工程款，也是向二建公司支付工程款；3.2015年11月2日签订的《四方资金监管协议》写明：“丙方（董国兴）是乙方（二建公司）的项目负责人”，而从《建设工程土建大清包施工协议》中也无法看出存在“将主要工程分包给金国瑞施工”的情况。涉案工程总造价为40956620元，其中应支付给金国瑞的款项为1179万元，占总工程造价的28.78%。综上，海豚公司提供的证据无法证明“存在董国兴借用二建公司名义承包涉案工程，并将主要工程分包给金国瑞施工”的情形。关于二建公司要求海豚公司支付工程款3875508.77元的问题。2017年9月30日，涉案工程竣工并验收合格。2019年9月5日，涉案工程经审计造价为40956620元。综上，二建公司要求海豚公司支付工程款的条件具备。根据2016年3月18日双方签订的《施工补充协议》约定的“乙方（二建公司）同意总价下浮1.5%”，海豚公司应向二建公司支付的工程款为40342270.7元（40956620元-40956620元×1.5%），海豚公司已向二建公司支付工程款38136111.23元（35981111.23元+2155000元），故海豚公司还应向二建公司支付工程款2206159.47元（40342270.7元-38136111.23元）。综上，对二建公司要求海豚公司支付工程款2206159.47元的诉讼请求予以支持，对于超出上述工程款部分的诉讼请求不予支持。关于二建公司要求海豚公司支付自2018年1月1日起至付清款项之日止按月利率1.2%计算的利息以及要求海豚公司支付违约金1228698.6元的问题。二建公司诉称海豚公司未按照约定支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。根据《建设工程施工合同》关于合同价款支付的约定，即“竣工验收后付到90%”，而涉案工程于2017年9月30日竣工验收，根据二建公司提供的工程款支付时间及金额清单，在2017年9月30日前海豚公司并未支付到90%的工程款，故海豚公司未按照约定支付工程款的事实成立，海豚公司应当承担违约责任。二建公司按照双方于2015年4月23日签订的《建设工程施工合同》的约定，即“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：超出时间按月息1.2%计息支付于乙方”，要求海豚公司支付利息，该利息的性质即是违约金。同时，二建公司又根据双方在2017年8月25日签订的《补充协议》的约定，即“在本协议规定内，甲方无法如约按本协议向乙方支付相应工程款项，即视为甲方违约，除有权要求甲方按一期工程总工程审计造价的3%支付违约金外，还有权采取法律规定的措施追究甲方的其他违约责任”，要求海豚公司支付违约金1228698.6元，即二建公司要求海豚公司支付利息损失，又要求海豚公司支付违约金，属于重复主张。2017年8月25日签订的《补充协议》关于承担违约责任的约定，是双方最后达成的意思表示，应按该约定执行。综上，对二建公司要求海豚公司支付违约金1228698.6元的诉讼请求予以支持，对二建公司要求海豚公司支付利息的诉讼请求不予支持。关于二建公司要求海豚公司支付窝工损失3343400元（工资1043000元+材料费2300400元）的问题。二建公司认为在工期缓冲期间，其一直在为后期施工作准备，因此支付了相关人员的工资，购买了相关材料。而在缓冲期过后，海豚公司一直没有书面通知二建公司二期工程的施工计划，而是让其他施工单位进场场施工，故海豚公司应支付二建公司窝工损失3343400元。海豚公司对此持有异议，提出三点抗辩意见：1．二建公司施工结束之后，整个工程已暂停施工，目前为止，没有其他施工单位进场施工；2．二建公司诉称“支付相关人员7个月的工资总计1043000元”，但没有付款凭证予以佐证，且管理人员工资表系二建公司单方制作；3．二建公司诉称“材料费2300400元”，该材料损失清单是二建公司单方制作，在邵武市金塘工业园区管理委员会发出整改通知之前，二建公司未与海豚公司确认相关材料，现工棚等设施均已被二建公司雇工拆除。二建公司仅提供由其单方制作的管理人员工资表、损失清单及照片证明其存在的窝工损失，海豚公司对此均持有异议，二建公司提供的证据无法证明其存在窝工损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，二建公司应承担举证不能的法律后果，故对二建公司要求海豚公司支付窝工损失3343400元的诉讼请求不予支持。关于二建公司要求海豚公司赔偿承兑汇票利息损失的问题。二建公司认为在已支付工程款中，有9574311.23元是用承兑汇票方式支付，造成二建公司利息损失251751.44元，海豚公司对此持有异议。双方签订的合同及相关协议中，从未特别约定应当以现金方式支付工程款，即未排除以银行承兑汇票方式支付工程款；且在施工过程中，海豚公司多次以银行承兑汇票方式支付工程款，二建公司予以接收，未提出异议。综上，二建公司要求海豚公司赔偿承兑汇票利息损失，没有事实和法律依据，不予支持。关于二建公司要求海豚公司赔偿可得利润损失的问题。二建公司认为合同约定总造价为1亿元，现仅完成40956620元的造价，还有大约5900万元的造价工程没有完成，这5900万元的造价工程的利润按5%计算，可得利润为2950000元（59000000元×5%），海豚公司有异议，其认为二建公司主张的可得利润未实际发生，且按5%计算没有依据。海豚公司提出的异议合理，而二建公司提供的相关证据无法证明海豚公司需向其赔偿可得利润损失，故对二建公司要求海豚公司赔偿可得利润损失的诉讼请求不予支持。判决：一、福建邵武海豚医药科技有限公司应于判决生效后十日内支付邵武市第二建筑工程公司工程款2206159.47元。二、福建邵武海豚医药科技有限公司应于判决生效后十日内支付邵武市第二建筑工程公司违约金1228698.6元。三、驳回邵武市第二建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费100061元，由邵武市第二建筑工程公司负担65782.1元，由福建邵武海豚医药科技有限公司负担34278.9元。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案一审认定二建公司与海豚公司签订的《建筑工程施工合同意向书》和《建设工程施工合同》合法有效，事实清楚。在签订合同之后，双方又签订的《施工补充协议》及《补充协议》系对原《建设工程施工合同》的补充或变更。一审判决根据联审公司出具的审核意见，综合双方提供的证据，结合双方的陈述意见和本案实际情况，认定海豚公司应支付给二建公司工程款2206159.47元、违约金1228698.6元，事实清楚，证据充分，并无不当。关于工程款下浮1.5%的问题，《施工补充协议》中明确一期工程系因二建公司造成土建工程严重滞后，难以达到海豚公司的进度要求，二建公司同意总价下浮1.5%，二建公司提出《施工补充协议》是针对1亿元合同总价而定的，不能约束已完成的工程造价，但未提供充分的证据予以证明，本院不予采纳。关于窝工损失的问题，二建公司提出本案的《建设工程施工合同》有约定一期和二期之间有3-6个月缓冲期，二建公司在缓冲期内存在窝工损失的上诉理由，二建公司仅凭其单方制作的管理人员工资表、损失清单及照片，不足以证明其窝工损失的数额，本院二审对二建公司该上诉理由亦不予支持。关于承兑汇票损失的问题，二建公司无证据证明双方在合同中有明确约定不能以汇票支付，本院二审对该上诉理由不予采纳。关于二建公司提出海豚公司未按照约定将后续工程交由二建公司施工，二建公司要求海豚公司赔偿可得利益损失的上诉主张，本院认为本案的《建设工程施工合同》未约定可得利益损失的计算标准，二建公司亦未申请可得利益损失鉴定，二建公司主张按全部合同5%收益计算的可得利益损失不具有事实和法律依据，故对该项主张亦不予支持。此外，二建公司的其他上诉理由亦不充分，本院不予采纳。

综上所述，二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费69301元，由邵武市第二建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢利党

审 判 员　周黎敏

审 判 员　余　凌

二〇二一年九月四日

法官助理　方研婧

书 记 员　谢　芳

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。