某某、福建省恒通路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽01民终2002号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1960年4月4日出生，汉族，住福建省闽清县。

委托诉讼代理人：张踔，福建方圆统一律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省恒通路桥工程有限公司，住所地福建省南平市延平区李侗路205号江南第一城B7幢15室，统一社会信用代码913507001573407329。

法定代表人：杨忠强。

委托诉讼代理人：高继榕，福建双剑律师事务所律师。

原审第三人：永泰县交通建设发展中心，住所地福建省永泰县樟城镇后垅路6号，统一社会信用代码12350125687519676F。

负责人：侯协周。

委托诉讼代理人：王俊颖，永泰县交通运输局工作人员。

上诉人***、福建省恒通路桥工程有限公司（以下简称“恒通公司”）及原审第三人永泰县交通建设发展中心（以下简称“永泰交建中心”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2018）闽0125民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判恒通公司支付工程款2025744.2元及利息（自2016年7月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至款项还清之日止）；2.本案诉讼费用由恒通公司承担。

事实和理由：一、原审判决认定事实部分错误，关于有争议部分工程款中部分款项计入已付工程款的认定没有事实和法律依据，这些款项应从恒通公司的已付工程款中剔除，主要包括以下几笔：（一）人员变更费60000元应由恒通公司自行承担，不应计入已付工程款。原审认为“该变更费***已经在致恒通公司杨忠强总经理《信函》中予以确认，故该60000元应计入已付工程款”，但《信函》并非***与恒通公司进行结算确认的依据，其中虽然体现了该笔60000元，但这是***与恒通公司在协商尽快支付工程款的基础上所作的表述，***在信函中主张的工程尾款是240多万元，如果恒通公司同意支付240多万元的工程尾款，***才同意承担6万元的人员变更费。恒通公司因其自身原因需要变更人员，导致产生人员变更费，该损失应由恒通公司承担，而非从***应得的工程款中任意克扣。（二）原审关于“永泰交建中心代付的材料款995354.9元……故该材料款995354.9元应计入已付工程款”的认定有误，这995354.9元中664033.9元的性质是农民工工资及工程尾款，331321元的性质根本不是材料款，而是恒通公司的借款，这331321元不应计入已付工程款。1、根据恒通公司一审证据5闽恒通工字【2012】9号《委托书》，恒通公司于2012年10月23日向业主永泰交建中心确认本案工程已全部完工，尚欠农民工工资工程款1101321元，并申请借工程款331321元汇给永泰县嵩口镇永昌砂石料经营部，用于支付农民工工资。因此，恒通公司已自认331321元是农民工工资，原审认定这331321元是材料款显然错误。此外，这331321元是以预借款的形式由永泰交建中心借给恒通公司（汇款单上注明是“预借款”），恒通公司一审证据5《永泰交建中心专款拔出汇总单》上备注栏也注明是“借款”，并非工程款，也应有工资表，并经过***及项目部或业主的审核确认。因此，不能证明这331321元是用于本案发放农民工工资，不应计入已付工程款。2、根据恒通公司一审证据5恒通公司出具的闽恒通工字【2012】10号《委托书》，恒通公司于2012年10月23日再次确认，转款664033.9元给永泰县嵩口镇永昌砂石料经营部用于支付农民工工资。结合恒通公司一审证据5《工程进度款内审批复单》第2012-A09期，可以体现2012年10月24日，《工程进度款内审批复单》内审工程师意见一栏载明“本期工程款系恒通公司委托金华乾组织（后续项目）施工，现全标项目已完成。建议该工程款按个案处理，其结算价按施工协议书附件的单价并经施工方确认的金额予以支付”。此后，2012年10月29日，业主永泰交建中心同意支付664033.9元并汇款（汇款单上注明是“工程进度款”），因此，截止2012年10月29日，全标项目已完成，由金华乾组织（后续项目）施工的工程款664033.9元也已经结算并支付，这与闽恒通工字【2012】10号《委托书》中的金额664033.9元是一致的，可以相互印证工程尾款和农民工工资的问题。（三）点工工资194000元是不存在的，不应计入已付工程款。恒通公司一审证据9《点工工资表》为恒通公司自行制作，根本不能证明恒通公司有实际代垫并支付本案工程款的农民工工资。原审认为《紧急通知》和《点工工资表》这两份证据之间能相互印证，应予确认。这是明显错误的，两份证据均存在明显的问题，根本不能作为认定事实的依据。1、《紧急通知》正文中的时间是2012年2月7日，落款处是2013年2月7日，因此，不能证明2013年2月7日存在欠薪。2、《点工工资表》与恒通公司此前提供的证据5中《工资表》相比，存在诸多瑕疵。第一，《点工工资表》没有经过***或其委托的毛文惠确认，也没有项目部盖章确认，而证据5中的《工资表》均有***签字确认，也有项目部盖章确认。第二，《点工工资表》中的领款人连身份证号码没有提供，且没有按手印，而证据5中的《工资表》均有领款人身份证号码，领款人也有签字按手印。3、原审已查明本案工程于2012年10月20日完工，但《点工工资表》上竟然还出现了2012年11月、2012年12月、2013月1月的工资，这显然与原审认定相矛盾。这也足以证明这份《点工工资表》不能被采信。4、根据一审证据5《工程进度款内审批复单》、闽恒通工字【2012】9号、10号《委托书》、可以印证一个事实，在2012年10月29日付完后续项目施工的工程尾款664033.9元后，已不存在支付农民工工资问题，这份2013年2月的《点工工资表》显然是编造的。（四）标线工程尾款52950元，砌石班组工资尾款30000元、德化挖机工资尾款120490元及试验费15000元，共计218440元是不存在的，即便有发生，也已包含在2012年10月29日的工程尾款664033.9元中，不应计入已付工程款。1、这些款项均没有经过***或委托的毛文惠确认，也没有项目部盖章确认，不能证明是用于本案工程。2、上述四笔款项的发生时间是2013年2月6日至2月20日。这个付款时间与恒通公司所谓的《点工工资表》194000元的付款时间（2013年2月8日）是重叠的。因此，恒通公司认为其在2013年2月份支付农民工工资工程款共412440元（194000+218440），这与恒通公司一审证据5自认的事实是矛盾的。根据一审证据5《工程进度款内审批复单》，在2012年10月29日付完由金华乾组织的后续项目施工的工程尾款664033.9元后，已不存在支付农民工工资问题。即便按照恒通公司一审证据5闽恒通工字【2012】9、10号《委托书》，恒通公司已于2012年10月23日向永泰交建中心确认本案工程已全部完工，自认尚欠农民工工资工程款1101321元，并申请付款331321元、664033.9元给永泰县嵩口镇永昌砂石料经营部，用于支付农民工工资工程款。也就是说，恒通公司在2012年10月23日已自认最多只欠农民工工资工程款105966.1元（1101321-995354.9）。而恒通公司在2013年2月又支付农民工工资工程款共412440元，这显然是自相矛盾的，这412440元根本不能计入已付工程款。（五）福建省天柱建设工程有限公司（以下简称“天柱公司”）确认已代***付本案水泥款40万元，但原审不予认定，是错误的。原审认为“关于***所称2011年7月19日通过天柱公司汇给福州宝宏建材有限公司（以下简称‘宝宏公司’）的40万元应作为本案水泥款，但恒通公司不予认可且提供《证明》、《销售对账单（嵩口A标）》等证据加以证明，还申请宝宏公司员工出庭作证证明该40万元不是本案工程水泥款，因此，恒通公司该辩解意见理由成立，予以采纳”，该认定完全采信恒通公司与宝宏公司的一面之词，完全无视***提供的证据《汇款凭证》及天柱公司《证明》。恒通公司当庭申请宝宏公司员工出庭作证，声称天柱公司汇款40万元不是本案水泥款，而是另案工程款的水泥款，但没有提供任何证据证明天柱公司与宝宏公司之间存在另案水泥买卖关系。反之，天柱公司的《证明》及相应《汇款凭证》已构成完整的证据链，足以证明天柱公司已代***付本案水泥款40万元。综上，原审已认定恒通公司欠付工程款821983.2元及利息，加上上述不应予以扣除的60000元、331321元、194000元、218440元、400000元，二审应改判恒通公司支付工程款2025744.2元及利息。二、关于所谓“借款674999元”的利息问题，原审判决第30页第一行已查明“双方都认可这些款项用于抵扣工程款”，因此，在恒通公司始终拖欠***工程款的情况下，所谓“借款674999元”应当从恒通公司拖欠的工程款中予以抵扣，不存在计收利息的问题。原审认为“至于利息，因***与恒通公司对利息如何计算有争议，恒通公司可另案起诉”显然是错误的，在恒通公司始终拖欠工程款的情况下，对于***所支取的工程款，不应算作借款，更不存在计收高额利息的问题，也不存在利息另案起诉的问题。

恒通公司辩称，一、***认为部分款项应从答辩人已付工程款中剔除，明显违背事实，不足采信。（一）***否认变更费6万元应由其承担与事实不符。该人员变更费是根据恒通公司与业主永泰交建中心签订的《建设工程施工合同》“专用条款”中第22.1条“承包人违约”中的约定，且经业主两次发文确定的，而该《建设工程施工合同》也是恒通公司与***在《劳务协作协议》第一条第三项中明确约定为“承包的范围和内容”，对此，***也曾在恒通公司法定代表人的信函中明确表示该“人员变更费6万元”是“本人比较清楚数目”，即其完全知道有这个费用，并且在最后计算的余款265.1796万元中也自觉剔除。也就是说，***在该信函中已经实际认可该费用应由其承担，绝不是如其上诉述称仅是“在协商尽快支付工程款的基础所作的表述”，工程人员的变更是基于***自身承包过程中的原因，而不是恒通公司的原因而变更，其责任按双方合同的约定当然要由作为承包人的***承担，根本不属于任意克扣的问题。（二）***认为业主代付的995354.9元仅是“农民工工资及工程尾款或预借款”不是材料款就“不应计入已付工程款”是故意混淆两者必然的包含性，应不予支持。第一，无论是“农民工工资及工程尾款或预借款（为工程所用的）”都是工程款的组成部分，因为建设工程的成本中当然包括建材、人工费（含农民工工资）、税费等工程直接费，因此，***将两者对立起来完全是常识性错误。第二，恒通公司出具的闽恒通工字【2012】9、10《委托书》所要求业主直接付给永泰县嵩口镇永昌砂石料经营部的两笔664033.9元及331321元（合计995354.9元）的款项，虽然是以“支付农民工工资”名义，但该农民工工资包括在砂石料及人工费，只是为了付款方便统称“农民工工资”，尽管付款时间是在2012年10月29日，其中的664033.9元在恒通公司的《工程进度款内审批复单》中的“内审工程师意见”中有“本期工程款系恒通公司委托金华乾组织（后继项目）施工，现全标项目已完成。建议该工程按个案处理，其结算价按施工协议附件的单价并经施工方确认的金额予以支付”，表述至少表达出三个含义：一是由于***已经单方擅自脱包，恒通公司已接管工程款并委托第三方金华乾组织施工后继项目，该施工不是***完成的；二是全标项目已完成，需要支付工程款；三是现已经按约定结算完毕，应当付款。并非***所称的“工程尾款至此已结算完毕，不存在2012年10月29日之后还要支付工程款和农民工工资的问题”，工程完成已经结算，没有支付的工程款当然要继续支付。关键是这两笔664033.9元和331321元（合计99.53549万）的款项无论是农民工工资及工程尾款、材料款或者预借款都已由业主直接支付用于本案的工程费用，应计入整个工程的施工成本费用。如果不是工程款，即意味永泰交建中心还拖欠331321元工程款未付给恒通公司，永泰交建中心应将该笔款项及利息支付至恒通公司账户，但显然这是不可能的，事实上一审中***也承认永泰交建中心已将全部工程款（包括该331321元）支付完毕，这与***的上诉状认为该笔款项不是工程款的观点自相矛盾。（三）***拒绝承认19.4万元农民工工资完全对是对自己违约行为的公然歪曲，应予驳回。本案前提是***擅自离开工地，放弃项目管理权这一前提导致业主和恒通公司行使支付农民工工资的权利应得到保障，这才导致该款是根据永泰交建中心出具《紧急通知》，对***在前期因拖欠农民工工资导致农民工在2013年春节前到政府交通部门上访，由恒通公司按业主要求紧急临时抽调现金20万元赶到现场支付完毕，对此证人黄某、林某均在法庭上证实，永泰交建中心也承认该事件及工资款的存在，足以佐证。而***仅抓住该《紧急通知》中关于“务必于2012年2月7日22点之前到永泰县交通运输局商谈欠薪事宜”的时间文字笔误小题大做，却故意无视该《紧急通知》落款时间为“2013年2月7日”确属春节之前发生的农民工讨薪事件；至于所发放的《工资表》没有***或毛文惠签字是因此时***已单方面放弃承包经营，离开工地不知去向，也没有委托任何人处理农民工工资问题，才发生了农民工讨薪事件且时间紧急。而且，本案工程虽然在2012年10月20日完工，但后期仍有工程收尾及质量整改问题仍要有部分农民工完成，故才存在2012年11月、12月和2013年1月的农民工工资要发放事实，恒通公司闽恒通工字【2012】9、10号《委托书》所涉及的664033.9元农民工工资（其中包括部分材料款）与该19.4万元的纯粹农民工资完全不是一回事，***明显张冠李戴，并以此认定该《工资表》是恒通公司“编造”的说法根本不能成立，应不予支持。（四）***关于“标线工程尾款5.295万元、砌石班组工资尾款3万元、德化挖机工资尾款12.049万元、试验费1.5万元（共计21.844万元）有发生或认为其已包括在上述664033.9元农民工工资范围内”的说法与事实明显违背，应不予采信。第一，***要求这些费用要由***或毛文惠签字完全没有道理。如前所述，该费用发生时***已单方面放弃继续承包经营、离开工地不知去向，也没有委托任何人处理遗留问题，不可能再由***或毛文惠签字；第二，这些费用发生的时间虽然在2013年2月6日至20日，与当年春节期间农民工工资19.4万元发放的时间相近，但该费用的发放对象只是苏俊伟、黄敬香、连菊荔、朱美玉等四人的特定项目尾款，与农民工发放的人员及性质完全不同，不能混为一谈；第三，恒通公司闽恒通工字【2012】9、10号《委托书》所涉及的664033.9元农民工工资即与2013年春节期间农民工工资19.4万元不同，更与该合计21.844万元的“标线工程尾款、砌石班组工资尾款、德化挖机工资尾款及试验费”不同，前者是2012年10月之前已经发生并支付完毕的部分相关费用，后者是2013年春节期间突然暴发的“农民工讨薪事件”而支付的2012年9月至2013年1月的部分工资，而该21.844万元的“标线工程尾款、砌石班组工资尾款、德化挖机工资尾款及试验费”是其他部分剩余款及试验费，与前两笔款无关，根本不存在自相矛盾的地方。第四，这三笔款项均是实际为本案工程已支出的费用，并非是未支付或虚构的费用，本质上，***只是对其支付的合理性提出质疑，这是其单方面擅自脱包后不了解实际情况造成的，而且其也没有提供任何证据支持其说法成立。（五）***所称的“天柱公司”2011年7月19日通过支付给宝宏公司40万元只是***所承包的“省道路203线永泰埔口至”另一个“洑口公路Ａ标段工程”，与本案的“嵩口公路Ａ标段工程”分属于不同的标段工程，是***以“天柱公司”名义向承包单位莆田路桥公司劳务分包的，因此，“天柱公司”向宝宏公司支付的该40万元水泥款，只能是“洑口公路Ａ标段工程”水泥款，而不可能是“嵩口公路Ａ标段工程”水泥款。对此，宝宏公司的经办人也已出庭作证并提供相关证据充分说明该“天柱公司支付40万元货款是其同时向应支付的其他工地的水泥货款且已结清”。二、***否认“借款及应付的利息”是对其向恒通公司借取工程建设资金及应付占用费的歪曲，应不予支持。本案总计八笔67.4999万元借款均有***出具的《借条》为证，且分别明确约定月2%或3%两个档次的利息。这些借款是恒通公司从其他工地工程款或自有资金为支付本案工程建设而挪用给***专项用于弥补工程建设的资金短缺所需，并非与本案无关的其他纯粹的“民间借贷”，属于工程建设资金的组成部分，从本质上说按约定所计算49.022596万元的利息就是资金占用费，而且恒通公司已经在结算本案工程款时已经结算并扣回，确实不存在另案起诉的问题，但并非***所称的是“不应算作借款”并“不存在计收高额利息”，而是应当认定其已从工程结算直接抵扣了而不需另案起诉。因此，一审未支持该利息部分而仅认为可以“另案起诉”是混淆了本案借款的资金占用性质及实际履行的特性，确有错误，应予纠正，但并非按***的上诉理由，而是应按恒通公司的上诉理由予以纠正。

恒通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判驳回***的全部诉讼请求，支持恒通公司的全部反诉请求；2.***承担本案诉讼费用。

事实和理由：一、一审未认定本案“***违约在先，自行终止与放弃承包已经构成本案合同实际解除”的事实并仍对其后期未参与施工部分工程款进行结算是错误的，应予纠正。一审庭审足以证实：***承包本案“省道203线永泰埔口至工程”过程中，因存在管理不善或资金中断等原因，在工程事实出现亏损后才突然于2012年初单方面脱离职位，放弃对工程承包施工管理，导致工程项目长期处于停工状态，对恒通公司多次要求其妥善处理并立即复工要求置之不理，甚至人也失踪。恒通公司在被业主永泰交建中心多次警告、约谈，甚至被要求终止解除《建设工程施工合同》的情况下，及时采取措施，临时选派工作人员全面接管工程施工管理，直至工程竣工验收，足见本案是***以自己的行为表明不履行主要债务，故双方的《劳务协作协议》实际已终止履行，本案工程最终结算无论是否存在结余，都不存在由***来结算工程尾款的问题，而一审却回避这一关键事实，仍对***在亏损之后放弃承包后工程款要求进行结算予以支持是错误的，应予纠正。二、一审未将本案已实际发生的“借款结算的利息、企业人员工资、补贴、法人约谈及差旅费”等费用计入工程款同时有误，应予改判。首先，一审已认定本案借款应计入已付工程款情况下未将已扣还的利息49.022596万元也计入已付工程成本费用仅要求“另案起诉”是错误的，应予纠正。***在施工期间因资金不足向恒通公司七次借款总计67.4999万元，并在其所出具的《借条》中写明月利率2%。因该借款是专项用于本案工程的建设资金不足，并非与本案无关的其他“借款”。而工程是恒通公司承接的，因***不愿意履行投资义务，为避免恒通公司被业主单位处罚甚至列入黑名单，恒通公司只能借款给***。故上诉人认为，借款的本息应当属于工程建设的组成部分，从本质上说就是资金占用，由此产生的利息成本（即资金占用费）当然应列入工程款范围。而且恒通公司从之后业主支付的工程款中实际已经扣还，恒通公司并不需要起诉归还。因此，一审未支持该利息部分而仅认为可以“另案起诉”是混淆了借款的资金占用性质及实际履行的特性，是错误的，应予纠正。其次，一审未支持恒通公司为本案工程所支付的企业人员工资46.2万元，法人约谈费1.5万元、项目人员补贴费4万元，旅差费1.37109万元也是错误的，应予改判。恒通公司所支出的前述费用是在***单方面擅离职守、放弃承包施工之后，恒通公司所派出的相关人员工资、法人约谈费、补贴费、旅差费等合同约定的费用。而一审却回避这一基本事实，认定“只有黄清有一人才有工资费用、其他人均没有”，等于说只靠黄清有一个人就能完成整个工程后续施工管理及编写内业资料、组织竣工验收、编制报送工程决算等全部工作，而这是不现实的，本案工程在***放弃施工后根本不是黄清有一人管理就能完成，这里有恒通公司派人到工地参与管理、组织人员整理内业、组织工程验收、绘制竣工图、编制工程决算等系统工作所产生的包括后勤、财务费用及法人和公司领导前往工地驻点（和业主约谈法人是同步的，即财务记账为法人约谈费1.5万元）、交通差旅费等所有的成本开支及该项目前期经***确认的本项目人员往返工地的补贴4万元。一审却以恒通公司与***“未达成一致意见”或“未进行确认”就否定其真实性，应等于对***实际单方放弃承包行为的认同，而在当时***失踪的情况下要让其“达成一致意见”或“进行确认”是荒谬的，故一审未支持恒通公司的反诉请求有误，应予纠正。

***辩称，一，本案不存在劳务协作协议不能履行的问题，更不存在终止协议的问题。本案双方签订《劳务协作协议》后，***积极组织施工直至工程完工，***还参与了工程的验收决算。截至***提起本案诉讼之时，恒通公司从未向***提出终止协议。现本案工程已于2012年10月20日完工且通过竣工验收，协议已经履行完毕，根本不存在恒通公司所说的的协议已经实际解除或协议已经终止履行的问题。恒通公司称“***放弃工程施工，人也不知去向，踪迹全无”根本不能成立，根据恒通公司证据5《工资表》，可见***于2012年1月17日还作为工地代表在《工资表》上签字安排工资发放。根据恒通公司证据7《委托书》，***在2012年4月23日还委托毛文惠代为安排发放工程款。二、关于所谓借款利息。在恒通公司始终拖欠支付工程款的情况下，所谓“借款674999元”应当从恒通公司拖欠的工程款中予以抵扣，不存在计收利息的问题。根据劳务协作协议中有关付款的约定，恒通公司应在收到业主付款后十日内向***拨付工程款。而恒通公司在收到业主工程款后未按约定向***支付工程款，***并不清楚业主已经向恒通公司支付工程款的事实，为了工程之需，***只得向恒通公司借款用于工程开支。恒通公司的作法实际上是将已从业主收取的工程款作为借款向***计收高额利息，显失公平。三、关于恒通公司人员工资46.2万元、法人约谈费15000元、人员补贴费40000元、差旅费1.37109万元既没有经过***确认，更没有事实、合同与法律依据。

永泰交建中心对两上诉人的上诉统一辩称，一、永泰交建中心已于2016年6月22日向恒通公司付款工程尾款2519354元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，依法不承担任何付款责任。二、***、恒通公司未对永泰交建中心提出任何诉请，***与恒通公司之间如何结算工程款与永泰交建中心无关。

***向一审法院起诉请求：一、恒通公司向***支付工程款2497831.66元及逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率计息自2016年5月26日起计至实际付款之日止）。二、本案的全部诉讼费用由恒通公司承担。

恒通公司向一审法院反诉请求：一、***赔偿因工程承包给恒通公司造成的经济损失计人民币198954.21元并从起诉之日起按银行同期贷款利率标准计算利息损失至归还全部欠款之日止；二、***承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2010年5月12日，永泰交建中心与恒通公司签订《合同协议书》，由恒通公司承包建设省道203线永泰埔埕口至，合同总价为人民币7728550.20元。2010年7月5日，恒通公司（甲方）与***（乙方）签订《劳务协作协议》，约定本案工程实际由***组织施工。协议约定的主要条款如下：一、工程名称：省道203线永泰埔埕口至。二、建设地点：省道203线永泰埔埕口至。三、劳务承包范围和内容：甲方与业主永泰交建中心签订的施工合同和业主招标文件及其他补充文件包含的明示或暗示的全部工程内容。四、承包方式：劳务承包，本案工程所需的材料由乙方包干使用。五、承包结算单价与造价：经双方协商一致按附后工程量清单的单价和合价结算，本案工程的协议总价为甲方与业主签订的合同总价计人民币7728550.20元扣除甲方管理费2%后的实际金额，该承包总价包括乙方必须按业主要求缴纳的含企业所得税、个调税、营业税在内所有税费（甲方依法有代扣代缴义务）和本案工程项目经理部为管理本案工程所发生的人员工资、办公费、差旅交通费等全部费用。六、如果需要，甲方派出的技术人员的工资为8000元／月，（见习学员见习期工资3600元／月）非工程技术人员工资为5000元／月。甲方派出人员往返公司路费到工地上按实报销；如业主要求增加人员或要求公司领导驻点的，增加人员统一按8000元／月计算工资和差旅费，公司领导驻点按每次5000元计算工资和补贴；七、工程价款的支付与结算：甲方按双方签订的协议中工程量清单中的单价与实际完成的工程数量结合业主的付款情况，按业主的付款比例，在收到工程款10个工作日内，对乙方进行计价并拨付工程款。甲方管理费在第一次工程款到位时按合同总价的2%一次性扣回。甲方预留到账资金的2%作为安全生产保障金，在所有工程完成后支付给乙方。八、违约责任：因乙方原因致使协议不能履行，除终止协议外，应赔偿甲方由此造成的经济损失。2013年12月9日，福州市交通质量监督站出具《工程质量鉴定报告》，经验收，本案工程完工时间为2012年10月20日，其中Ａ合同段（即本案工程）工程质量鉴定得分80.1分，工程质量等级评为合格。2015年9月30日，业主永泰交建中心委托永泰县建设项目预决算审计中心对本案工程进行工程结算造价审核，审定造价为8097572元。2010年9月13日，本案工程项目总工杨敬惠更换为***，2011年8月23日，项目经理孙华变更为黄清有，安全员雷泽宾变更为纪聿煌。永泰交建中心在工程款中扣除上述人员的变更费60000元。***在致恒通公司杨忠强总经理《信函》中申请恒通公司确认工程尾款问题，在计算工程尾款时对公司项目经理更换扣款60000元计入已支付工程款中。2011年1月17日至2016年6月22日，恒通公司收到永泰交建中心工程款6183509元。2012年1月17日，永泰交建中心为恒通公司代发农民工工资683617元。2012年10月29日，永泰交建中心按恒通公司的要求分别向永泰县嵩口镇永昌砂石经营部汇材料款664033.90元、331321元，合计995354.90元。2013年8月27日，永泰交建中心向永泰县农村公路养护管理所支付水毁修复费122892元，其中关于本案工程水毁修复费为7558元。2016年6月22日，永泰交建中心向福州市公路局永泰分局支付缺陷修复费167533元。以上共计8097571.90元。自2011年1月19日起至9月16日止，恒通公司向***共支付工程款2303261.06元。2012年4月26日，恒通公司按***委托代理人毛文惠要求向案外人张绣转账250000元材料款。2011年11月3日至2011年12月16日，***因本案工程向恒通公司预借工程款674999元，双方约定按月利率2%计算。2013年2月7日至2月20日期间，恒通公司支付标线工程尾款52950元、砌石班组工资尾款30000元、德化挖机工资尾款120490元及试验费15000元，共计218440元。2013年2月8日，恒通公司支付点工工资194000元。2011年8月23日至2012年10月20日，恒通公司支付黄清有工资112000元。恒通公司缴纳所得税145756元、营业税等税收142524元。一审另查明，2011年3月20日，恒通公司与宝宏公司签订《水泥供应合同》，约定宝宏公司为省道203线永泰埔埕口至供应水泥。2011年7月9日，***委托黄玲向宝宏公司指定的账户存入350000元，作为本案工程水泥款。2011年10月15日，宝宏公司与恒通路桥公司经进行结算，水泥款金额为1558594.40元,截止2012年1月止***已支付水泥款400000元。2016年10月28日，恒通公司直接向宝宏公司转账998801.80元，用于支付水泥款，现恒通公司因本案工程尚欠宝宏公司水泥款为159792.60元。恒通公司与宝宏公司约定，余款159792.60元待工程结算完毕恒通公司再代***付清。

一审法院认为，恒通公司与永泰交建中心签订《合同协议书》，约定其承包建设省道203线永泰埔埕口至后，又将该建设工程转包给未取得建筑施工企业资质的***施工建设，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，恒通公司与***所签订的《劳务协作协议》因违反法律法规强制性规定，系无效合同。但***所承包建设工程已经竣工验收，恒通公司应向***支付工程款。各方当事人对根据审定造价在扣除管理费2%后向***支付工程款7935620.56元（8097572元×98%）均无异议，予以确认。关于已付工程款数额问题,双方确认恒通公司向***共付工程款无争议部分4350248.06元（工人工资683617元＋水毁修复费7558元＋缺陷修复费167533元＋已付工程款2303261.06元＋材料款250000元＋借款649999元＋税收288280元）,有争议部分3585372.50元（7935620.56元-4350248.06元）。对于无争议已付工程款4350248.06元,对此予以确认。对有争议的工程款，一审法院认定如下：第一笔,人员变更费60000元，该变更费***已经在致恒通公司杨忠强总经理《信函》中予以确认，故该60000元应计入已付工程款。第二笔,永泰交建中心代付的材料款995354.90元，***在诉状中自认永泰交建中心垫付的费用2286802.90元，故该材料款995354.90元应计入已付工程款。第三笔，法人约谈费15000元，合同约定公司领导驻点按每次5000元计算，但并未约定参加会议的费用由***负担，故该15000元不应计入已付工程款。第四笔,借款25000元及借款674999元的利息，2011年11月3日至2011年12月16日，***因涉案工程多次向恒通公司借款，共计674999元。***自认有收到其中的649999元，且讼争双方都认可这些款项用于抵扣工程款，予以确认。对有争议的25000元，有***出具给恒通公司的《借条》为凭，予以确认，这25000元应计入已付工程款。至于利息，因***与恒通公司对利息如何计算有争议，恒通公司可另案起诉。第五笔,点工工资194000元，恒通公司提供的永泰县交通建设发展中心出具《紧急通知》证明恒通公司承建的省道203线永泰埔埕口至改建工程存在拖欠农民工工资问题，并造成农民工不断上访，务必于2013年2月7日22点之前到永泰县运输局商谈欠薪事宜。次日，恒通公司制作《省道203线永泰埔埕口至项目部点工工资表》，由工人签字后发放工人工资194000元。其证据之间能相互佐证，应予以确认。恒通公司因涉案工程实际支付工人工资194000元，该194000元应计入已付工程款。第六笔，标线工程尾款52950元、砌石班组工资尾款30000元、德化挖机工资尾款120490元及试验费15000元，恒通公司提供了《电子转账凭证》及《领款收据》予以证明，上述218440元应计入已付工程款。第七笔，人员工资574000元，根据《关于永泰县省道203线嵩口Ａ标段项目部主要人员变更的批复》，黄清有自2011年8月23日担任涉案工程项目经理，且涉案工程完工时间为2012年10月20日。故黄清有的工资应以8000元为基数，自2011年8月23日计至2012年10月20日止，共计112000元（8000元×14个月）为宜。对谢美蓉、谢涛、雷泽宾、杨鑫等人工资，恒通公司提供的证据不足以证明上述人员参与涉案工程，对其给付工资缺乏依据，应予以剔除。故574000元中112000元可计入已付工程款，其余462000元不应计入已付工程款。第八笔，人员补贴40000元，***与恒通公司并未对人员补贴达成一致意见，且恒通公司提供的证据也不足以证明实际产生补贴费40000元，故该40000元不应计入已付工程款。第九笔，差旅费13710.90元。双方在合同中仅是对差旅费作了原则性约定，***并未对该报销金额进行确认，故该13710.90元不应计入已付工程。第十笔，水泥款1158594.40元，因《水泥供应合同》是恒通公司与宝宏公司签订的，且合同约定水泥为省道203线永泰埔埕口至工程项目使用，***仅是作为恒通公司的代表人在合同上签字，后恒通公司与宝宏公司经结算水泥款为1558594.40元。除***已经支付给宝宏公司400000元外，其余水泥款1158594.40元属于恒通公司与宝宏公司之间的债权债务关系。恒通公司已于2016年10月28日付给宝宏公司水泥款998801.80元，剩余的159792.60元应由恒通公司直接向宝宏公司支付。故上述水泥款1158594.40元可计入已付工程款。关于***所称2011年7月19日通过天柱公司汇给宝宏公司的400000元应作为本案水泥款，但恒通公司不予认可且提供《证明》、《销售对账单（嵩口Ａ标）》等证据加以证明，还申请宝宏员工出庭作证证明该400000元不是本案工程水泥款，因此，恒通公司该辩解意见理由成立，予以采纳。综上，恒通公司尚应支付***工程款821983.20元（工程款7935620.56元-无争议工程款4350248.06元-人员变更费60000元-永泰交建中心代付的材料款995354.90元-借款25000元－点工工资194000元-标线工程尾款52950元-砌石班组工资尾款30000元-德化挖机工资尾款120490元-试验费15000元-人员工资112000元-水泥款1158594.40）。关于逾期付款的利息问题。根据双方当事人在《劳务协作协议》约定，按永泰交建中心的付款比例，在收到工程款10个工作日内，对***进行计价并拨付工程款。永泰交建中心已于2016年6月22日向恒通公司支付工程款尾款2519354元，故恒通公司应以821983.20元为基数，从2016年7月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向***计付利息。关于恒通公司反诉***赔偿因承包工程给恒通公司造成的经济损失198954.21元，因恒通公司尚欠***工程款821983.20元，故恒通公司反诉理由不成立，不予支持。

一审判决：一、恒通公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程款821983.20元及利息（自2016年7月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至款项还清之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。三、驳回恒通公司的反诉请求。本诉案件受理费27850元，由***负担18685元，恒通公司负担9165元；反诉案件受理费2139.54元，由恒通公司负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。

本院认为，讼争双方对于一审认定的应付总工程款数额7935620.56元与已付工程款无争议部分4350248.06元无异议，双方二审争执焦点仍系已付工程款中有争议部分3585372.50元，针对该部分款项的认定，本院综合双方诉辩意见及在案证据分析如下：

一、人员变更费60000元。该部分款项在***致恒通公司杨忠强总经理的《信函》中已予确认，《信函》中并无以恒通公司同意支付240多万元工程尾款作为***承担6万元人员变更费的前置条件的字句表述，故对于***提出该6万元款项不应从工程款中扣除的上诉理由，本院不予支持。

二、永泰交建中心代付的材料款995354.9元。***认可995354.9元中664033.9元的性质是农民工工资及工程尾款，但认为剩余331321元是恒通公司的借款，不应计入工程款。本院对此注意到，虽然331321元拔付凭证上备注是“借款”，但拔付凭证亦列明款项项目（事由）为“预借款（工程款）”，永泰交建中心在原审庭审质证中对恒通公司所举证的拔付凭证并无异议，表明其确认该笔331321元款项非借款而是代付款。而无论含331321元在内的995354.9元款项所代付的是工程材料款还是人工工资，均属于支付工程建设过程的费用开支，该笔费用开支本应由实际施工人***支付，但实际是由业主方永泰交建中心代付，故应计入已付工程款。

三、点工工资194000元。永泰交建中心在二审确认其于2013年2月7日出具的《紧急通知》主文中“2012年2月7日22点”系笔误，应为“2013年2月7日22点”。该《紧急通知》可以证明2013年春节因案涉工程拖欠农民工工资发生农民工上访事件，而在已发生农民工上访事件的情况下，再行苛求工资发放需经***签字确认，显然不切实际，一审因此采信恒通公司于次日制作的《省道203线永泰埔埕口至项目部点工工资表》认定恒通公司实际支付工人工资194000元，并无不当，该部分款项应计入已付工程款。

四、标线工程尾款52950元、砌石班组工资尾款30000元、德化挖机工资尾款120490元及试验费15000元，共计218440元。如前所述，该四笔共计218440元款项的发放时间与发生农民工上访事件的时间相近，在此情况下，苛求工程款项支付需经***确认，显然不切实际。恒通公司在原审提交《电子转账凭证》与《领款收据》可证明该四笔款项有实际支付，该四笔款项的收款方与前述664033.9元、19.4万元两笔款项的收款方亦不相同，不存在相互矛盾或重复支付的问题，故该四笔款项共计218440元应计入已付工程款。

五、天柱公司确认代***支付的水泥款40万元。***辩称该笔40万元是天柱公司代其支付案涉嵩口公路A标段的水泥款。但本院注意到，***原审提交的证据A7《对账单》抬头为“嵩口A、B、C、D、洑口A标五标段对账单”，并非仅指“嵩口A标段对账单”；而在恒通公司原审提交的证据B16《调价确认函》中，函件抬头亦为“致：省道203线嵩口A、B、C、D和洑口A标”，***作为确认单位在函件上签字，以上证据表明***与宝宏公司之间不仅仅就嵩口A标段工程存在水泥买卖合同关系，还存在其他标段的水泥买卖合同关系。在***与宝宏公司之间存在多标段的水泥买卖合同关系，且宝宏公司的员工已于原审出庭确认该笔40万元是支付洑口A标项目水泥货款的情况下，本院对于钱松祉的前述辩称，不予采信。

六、恒通公司主张的借款利息490225.96元。***对恒通公司所举证《借条》的真实性无异议，并确认有收到其中的649999元，该649999元借款可予确认；余款25000元因有***出具的《借条》为证，且恒通公司能说明款项的支付方式，故本院对该25000元借款亦予确认。对于***提出因恒通公司拖欠其工程款，故前述“借款”不应计付利息的辩称。为核实***的前述辩称是否属实，本院再次召集当事各方到庭核对工程进度拨付情况。永泰交建中心确认其自2011年1月18日起至9月14日期间向恒通公司支付六笔工程进度款共计2610034元。恒通公司确认其在收到前述款项后几天在依约扣除相应管理费、税金后已将款项分七笔共计2303261.06元汇付给***，***对恒通公司述称的收付款情况也予确认。经与案涉《劳务协作协议》比对，恒通公司扣除前述管理费、税金有协议依据，且永泰交建中心确认自2011年9月15日起至2012年2月22日期间未再向恒通公司拨付工程进度款，由此表明在***向恒通公司出具《借条》期间（2011年11月3日至2011年12月16日），***就案涉工程在恒通公司处没有未付工程款可领，恒通公司是以其自有资金出借给***，双方之间的借贷关系合法成立，对于***提出的前述辩称，本院不予采信。

另，永泰交建中心确认其自2012年2月23日至2016年6月22日期间，通过直接汇付方式（不含受恒通公司委托向案外人支付款项）向恒通公司只拔付了五笔款项（分别为2012年2月23日付267083元、2012年4月17日付354298元、2013年2月6日付432740元、2016年6月22日付1003500元、2016年6月22日付1515854元，除此之外无其他付款。）恒通公司主张以前述五笔工程进度款抵扣***欠其借款本金，相应的借款利息以《借条》约定的月利率2%为标准计收至款项实际扣除之日止，本院予以支持。经计算（具体计算过程详见附表），前述674999元借款共计应支付利息492274.87元，现恒通公司只主张利息490225.96元，是对自己权利的自愿处分，本院予以准许。该490225.96元借款利息应从案涉工程款中予以扣减，一审对此未作处理，本院予以纠正。

七、恒通公司主张其为本案工程所支付的企业人员工资46.2万元、法人约谈费1.5万元、项目人员补贴费4万元、旅差费13710.9元。1、恒通公司在原审提交的证据B12《工资表》系其单方制作，在案亦无其他证据证明谢美蓉、谢涛、雷泽宾、杨鑫等人自2012年4月起至2014年8月期间参与案涉工程，故一审对恒通公司主张的人员工资46.2万元不予支持，并无不当。2、讼争《劳务协作协议》系约定恒通公司领导驻点按每次5000元计算工资和补贴，并未约定恒通公司领导参加会议的费用由***负担，故恒通公司主张法人约谈费1.5万元，于约无据，本院不予支持。3、讼争双方未对人员补贴达成一致意见，且恒通公司提交的证据不能证明实际产生补贴费用4万元，故一审对恒通公司的该部分主张不予支持，亦无不当。4、案涉合同仅对差旅费作出原则性约定，而恒通公司提交的差旅费报销凭证无法体现全部系因案涉工程而产生，故对于恒通公司的该部分主张，本院不予支持。

综合上述款项的认定，恒通公司尚应支付***工程款331757.24元（工程款7935620.56元-无争议工程款4350248.06元-人员变更费60000元-永泰交建中心代付的材料款995354.90元-借款25000元－点工工资194000元-标线工程尾款52950元-砌石班组工资尾款30000元-德化挖机工资尾款120490元-试验费15000元-人员工资112000元-水泥款1158594.40-借款利息490225.96元）。且因恒通公司尚欠***工程款，故对于恒通公司提出的反诉请求，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；恒通公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持福建省永泰县人民法院（2018）闽0125民初1503号民事判决第二、三项；

二、变更福建省永泰县人民法院（2018）闽0125民初1503号民事判决第一项为“福建省恒通路桥工程有限公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程款331757.24元及利息（自2016年7月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至款项还清之日止）”。

本案二审案件受理费各27850元，由***负担24151元，恒通公司负担3699元；一审本诉案件受理费27850元，由***负担24151元，恒通公司负担3699元；反诉案件受理费2139.54元，由恒通公司担负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林秀榕

审判员　　魏　昀

审判员　　官永琪

二〇一九年八月十二日

法官助理陈曦

书记员江焰星