福建省恒通路桥工程有限公司、浙江某某混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终3032号

上诉人（原审原告）：福建省恒通路桥工程有限公司，住所地福建省南平市延平区李侗路200-69号。

法定代表人：杨忠强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：官一东，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：高继榕，福建双剑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江**混凝土有限公司，住所地浙江省诸暨市江藻镇墨城坞村。

法定代表人：程建华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王李全，浙江卓颂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周灵林，浙江卓颂律师事务所律师。

上诉人福建省恒通路桥工程有限公司（以下简称恒通公司）因与被上诉人浙江**混凝土有限公司（以下简称**公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初16890号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人恒通公司的委托诉讼代理人官一东、高继榕，被上诉人**公司的委托诉讼代理人王李全、周灵林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒通公司上诉请求：撤销原判，改判支持恒通公司对**公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，应予撤销。一审法院认定“2020年1月12日、1月19日、3月21日和3月29日，原告恒通公司曾四次委托诸暨市锦顺交通建设试验有限公司对案涉1#墩、2#墩进行水泥混凝土立方体抗压强度试验，结论均为抗压强度符合设计要求”，回避恒通公司在法庭上已经表示用于抗压强度试验的“试块”均不是现场浇铸的，而是**公司用其他专用“试块”替代现场混凝土浇铸物进行的“试验”。因此，一审判决认定案涉水泥混凝土“抗压强度符合设计要求”不能成立。二、一审法院存在程序违法，应予纠正。在一审法院选择鉴定机构浙江弘岩检测科技有限公司（以下简称弘岩公司）的过程中，并未通知恒通公司参与选择，也未征询恒通公司的意见，而是直接让弘岩公司到现场取样，恒通公司对此并不知情，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条关于“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，当事人协商不成的，人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人”的明确规定，构成程序违法。三、一审法院所选择的鉴定机构不具备鉴定本案公路工程的资质，一审判决采纳其“鉴定结论”属于实体资质违法，应予推翻。根据《公路水运工程试验检测管理办法》（交通部令2019年第38号）第三章《试验检测活动》第二十八条“取得《等级证书》，同时按照《计量法》的要求经过计量行政部门考核合格的检测机构，可以《等级证书》注明的项目范围内，向社会提供试验检测服务”。弘岩公司虽通过计量认证，但只是一般性建筑工程的鉴定，并不具备公路水运工程试验检测资质，选其作为公路工程质量鉴定单位明显错误。四、弘岩公司所谓的“鉴定结论”错误，不足采信。通过钻芯法对实体强度进行检测，检测结果为1#桥墩抗压强度推定值为28.4MPa、2#桥墩抗压强度推定值为36.3MPa，与设计强度为40MPa标准要求存在3.7-11.6MPa的巨大差距，施工因素可能导致混凝土强度变化的理论误差值不可能产生如此巨大的差距。鉴定机构仅通过简单的外观检查及养护方面的分析就草率得出混凝土抗压强度不符合设计要求的主要原因是施工因素的结论，明显错误，违背专业常识，不足以采信。

**公司向本院提交书面答辩状称，一、根据我国民事诉讼法第六十四条及民事诉讼法司法解释第九十条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。恒通公司主张**公司提供的商品混凝土存在质量问题，对此应当承担举证责任，但其至今没有提供有效证据，应当承担举证不能的法律后果。二、一审判决认为诸暨市锦顺交通建设试验有限公司（以下简称锦顺公司）出具的四份混凝土立方体抗压强度检测报告，因与送货单载明的出厂时间不能对应，故没有作为认定案涉混凝土存在质量问题的证据。三、一审法院选择鉴定单位的程序合法。对于如何选择鉴定单位，因当事人无法自行协商，故由一审法院通过抽签方式确定，鉴定单位确定后，一审法院通知了双方当事人，并告知当事人具有申请回避的权利，恒通公司没有申请回避。四、鉴定单位具有鉴定资质。1．恒通公司在选定鉴定单位时没有提出鉴定资质的问题。2．鉴定单位的经营范围包括材料试验检测、道路桥梁检测、产品质量鉴定等，本案主要是产品质量鉴定，属于其鉴定业务范围。五、鉴定结论合法有效。1．预拌混凝土从加水、搅水开始就会发生复杂的化学反应和物理变化，这个过程与施工工艺、养护条件、自然环境、材料等多种因素有关，且预拌混凝土一旦转成结构混凝土，具有不可逆性，无法通过结构混凝土来分析预拌混凝土的质量原因。其中，施工工艺包括混凝土的浇捣等，案涉工程之所以出现质量问题，主要是混凝土交付后没有按照规范进行震动施工，导致出现大量气泡，减少了混凝土的断面体积，造成抗压强度不符合要求，而气泡仅出现在混凝土的成型过程中，故鉴定单位认定质量问题系施工原因造成，具有合法科学依据。2．恒通公司以设计强度与实际强度的差距，推测系混凝土本身的质量问题造成，没有科学依据。综上，**公司提供的商品混凝土质量合格，质量问题是恒通公司施工不当造成，恒通公司请求**公司承担损害赔偿责任没有事实与法律依据，请求驳回上诉。

恒通公司于2020年11月13日向一审法院提出诉讼请求：判令**公司赔偿恒通公司工程返工及工期延误等损失合计2638360元（具体以鉴定为准）。

一审法院认定事实：2019年9月25日，恒通公司与诸暨市水利投资发展有限公司签订《诸暨市浦阳江治理二期工程东江大桥工程施工标段施工合同文件》，由恒通公司负责东江大桥工程施工。2019年10月份，恒通公司与**公司签订《商品混凝土购销合同》，约定由**公司为恒通公司提供强度等级C15-C45普通混凝土。合同第七条第5项约定，混凝土到位后，需方应及时组织浇捣，若未及时浇捣，混凝土在施工现场停留时间超过2个小时以上，而造成混凝土不能使用的一切经济损失由需方承担；第七条第7项约定，需方必须现场取样制作试块，对试块按标准养护，未按标准养护造成强度不合格的一切经济损失和责任由需方负责。此后，**公司陆续为恒通公司供应混凝土。2020年1月12日、1月19日、3月21日和3月29日，恒通公司曾四次委托锦顺公司对案涉1#墩、2#墩进行水泥混凝土立方体抗压强度试验，结论均为抗压强度符合设计要求。2020年5月22日，**公司委托锦顺公司对案涉1#墩、2#墩进行钻芯法检测混凝土强度，结论为抗压强度不符合设计要求。恒通公司遂起诉至该院，要求**公司赔偿工程返工及工期延误损失合计2638360元。审理中，该院依恒通公司的申请，对案涉混凝土抗压强度未达C40等级的原因委托司法鉴定。弘岩公司经现场勘验及检测，认为现有证据材料无法判断案涉的预拌混凝土是否存在质量问题，并作出鉴定意见：1．浦阳江治理二期工程东江大桥1#桥墩（第一节）、2#桥墩（第一节）现龄期混凝土抗压强度均不符合设计要求；2．造成不符合设计要求的主要原因是施工因素，不排除预拌混凝土存在质量问题。恒通公司支出鉴定费30000元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有责任的当事人承担不利的后果。本案中，恒通公司主张**公司提交的预拌混凝土抗压强度不符合设计要求，存在质量问题，恒通公司应对该主张承担举证责任。恒通公司提交锦顺公司出具的检测报告虽载明混凝土抗压强度不符合设计要求，但未明确抗压强度不达标的具体原因，不能据此直接认定**公司供应的预拌混凝土存在质量问题。相反，根据双方签订的《商品混凝土购销合同》第七条第5项和第7项的约定，恒通公司应当在收到**公司交付的预拌混凝土2个小时内进行浇筑，并现场取样制作试块，且应按标准进行养护，即案涉1#墩、2#墩的实际浇筑时间应当在收到**公司交付预拌混凝土后2个小时左右的时间，但恒通公司提交送货单记载的出厂时间与其提交的施工记录、养护记录、施工日志几乎完全不能对应，与**公司申请该院向锦顺公司调取的四份检测报告载明时间亦几乎完全不能对应，根据现有证据无法确定案涉1#桥墩、2#桥墩的实际浇筑时间，亦无法认定恒通公司进行了现场取样，并制作试块的交货检验义务。现有证据无法证实**公司提交的预拌混凝土存在质量问题，恒通公司应承担举证不能的法律后果。弘岩公司经现场勘验及检测后，认为造成案涉1#桥墩、2#桥墩混凝土抗压强度不符合设计的主要原因是施工因素，合法合理，予以采信。恒通公司诉请**公司赔偿工程返工及工期延误等损失合计2638360元，系基于**公司供应的混凝土存在质量问题为前提，但在本案中，恒通公司未能举证证明质量问题存在的事实，故对恒通公司的诉讼请求，该院无法支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回恒通公司的全部诉讼请求。

二审期间，**公司未向本院提交新的证据。

恒通公司向本院提交如下证据材料：

1.2021年8月13日从最高人民法院网站下载的《人民法院委托鉴定系统》页面，证明：①人民法院委托鉴定系统明确“鉴定类型”有69类之多，其中“工程检测”、“市政工程质量鉴定”及“交通工程质量鉴定与设计”分区的不同类型；②浙江省的“交通工程质量鉴定与设计”类型中的鉴定机构名册中并没有弘岩公司；③弘岩公司只出现有“工程检测”的类型名册中，并不具有“交通工程质量鉴定与设计”的入选资格。

2.2021年8月13日从国家交通部网站下载的《公路水运工程试验检测管理信息系统》页面，证明：弘岩公司并不在国家交通运输部网上公布的可以进行“交通工程质量鉴定”的名册中，该公司并不具备本案鉴定的资质。

3.2020年5月28日由浙江智合交通工程设计咨询有限公司大桥工程项目部出具的《诸暨市浦阳江二期工程东江大桥工程质量控制专题会议纪要》及其附件、2020年9月4日由恒通公司拍摄的案涉工地现场照片，证明：①本案1#、2#桥墩根据各部门要求并于2020年9月4日前由恒通公司全部拆除，**公司给恒通公司所造成的损失显而易见；②该会议上基本认可本案1#、2#桥墩的主要原因肯定是商砼生产配合比原材料问题，厂家在利益最大化思想驱使下所造成。

**公司质证认为，证据材料1-2，与本案缺乏关联性，本案是产品质量鉴定而非工程质量鉴定，案涉鉴定事项属于鉴定机构的鉴定资质范围。证据材料3，会议纪要是复印件，真实性无法确认，该纪要由恒通公司的下属机构出具，最多只能认为是恒通公司的陈述，会议签到表没有相关人员签字，质量鉴定是专业问题，有关人员的分析不足以认定是否存在质量问题，恒通公司的施工工艺和养护均存在不当，没有按照要求搅拌。

经审查，本院认证如下：证据材料1-2，真实性予以认定，至于能否达到恒通公司之证明目的，将在说理部分予以阐明；证据材料3，会议纪要系复印件，会议签到表亦无与会人员签名，**公司对真实性提出异议，且相关人员对于案涉工程质量问题的分析与研判不足以证明案涉混凝土存在质量问题，现场施工照片也无法反映混凝土存在质量问题，故该证据材料不能达到恒通公司之证明目的，本院不予采纳。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人在二审中对于双方之间存在商品混凝土买卖合同关系的基本事实并无争议，予以确认。双方在二审中的争议焦点主要有二项：一是一审鉴定程序是否存在不当以及鉴定结论是否合法有效；二是**公司提供的混凝土是否存在质量问题，从而导致案涉工程抗压强度不符合设计要求。

关于争议焦点一。首先，恒通公司主张一审法院未组织双方当事人协商确定鉴定机构，存在程序违法。经查，一审法院通知恒通公司鉴定机构的选定结果并告知恒通公司有权申请鉴定机构回避，但恒通公司未申请回避且预交了鉴定费用，应视为其对该选定程序无异议，现其又提出一审法院在鉴定机构的选定程序上存在不当，本院不予采纳。其次，恒通公司主张鉴定机构并不具备鉴定资质。本案司法鉴定事项是案涉工程相关部位抗压强度未达设计要求的原因，即是对**公司提供的混凝土是否存在质量问题进行鉴定，而弘岩公司的经营范围包括道路桥梁检测、产品质量鉴定等，故该鉴定事项属于弘岩公司的鉴定资质范围。恒通公司在二审中提交的人民法院委托鉴定系统、公路水运工程试验检测管理信息系统的相关信息，主张弘岩公司因不在“交通工程质量鉴定”名册中，故对本案鉴定事项不具备鉴定资质不能成立，本院不予采纳。再次，恒通公司以施工因素导致混凝土强度变化的理论误差值不可能产生案涉工程抗压强度的巨大差距为由主张鉴定结论错误，系以主观推断反驳专业鉴定，显然缺乏依据，本院不予采信。

关于争议焦点二。恒通公司认为一审判决对于恒通公司委托锦顺公司进行鉴定的相关事实认定错误，认为用于检测的试块系**公司提供且非现场浇铸。对此，一审判决仅是对恒通公司委托锦顺公司进行检测以及由此形成的检测报告予以客观认定，并未以上述检测报告认定**公司提供的混凝土符合抗压强度设计要求。根据我国民事诉讼法司法解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”恒通公司主张**公司提供的混凝土存在质量问题，应由其对此事实承担举证证明责任。根据案涉《商品混凝土购销合同》第7项约定，恒通公司负有现场取样制作试块并对试块按标准养护之义务，故恒通公司理应对无法提供现场取样试块对后续质量鉴定方面的不利后果自行承担责任。此外，本案司法鉴定结论为“造成不符合设计要求的主要原因是施工因素，不排除预拌混凝土存在质量问题”，即根据该鉴定结论无法直接得出抗压强度不符合涉及要求的原因系预拌混凝土存在质量问题之结论。综上，恒通公司主张**公司提供的混凝土存在质量问题，缺乏充分依据，一审判决驳回其诉请并无不当。

综上所述，恒通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27907元，由福建省恒通路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王安洁

审判员陆卫东

审判员杨华

二〇二一年十月二十六日

书记员俞悦