浙江某某混凝土有限公司、福建省恒通路桥工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙06民终4047号 上诉人（原审被告）：福建省恒通路桥工程有限公司，住所地福建省南平市延平区***200-69号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，福建双剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江**混凝土有限公司，住所地浙江省诸暨市江藻镇墨城坞村。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江***师事务所律师。 上诉人福建省恒通路桥工程有限公司（以下简称恒通公司）因与被上诉人浙江**混凝土有限公司（以下简称**公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2021）浙0681民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人恒通公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**公司对恒通公司的全部诉讼请求或裁定中止本案审理。事实与理由：一、案涉工程是桥梁建设工程，对水泥的标号要求较高，根据设计要求主要使用C30、C35、C40C及C50标号的商品砼，另外配有少量的C15、C20的商品砼，但根本没有使用C25商品砼，恒通公司也没有任何其他工程需要C25砼。在**公司提供的《送货单》上，总计为111立方米的C25商品砼与恒通公司无关；而且，其中18立方米《送货单》上“**”的签字明显系伪造；另有93立方米《送货单》上的签字非恒通公司的工作人员所签；双方在商品混凝土销售合同中明确约定交货地点为“浦阳江二期”，但根据**公司工作人员的微信聊天记录可知，该C25砼的交货地址为诸暨市的“泗村”，用于与大桥无关的房子。一审中**公司将部分用于其他单位施工的C25商品砼，在第三方***认领后主动剔除撤回，也说明其确实存在试图将他人使用的商品砼转嫁给恒通公司的情形，因此，应当将不属于恒通公司所需的C25商品砼予以剔除。二、在**公司所主张的C40商品砼中有51立方米《送货单》上签字的不是恒通公司的工作人员或根本无法辨认，一审判决予以认定是错误的。在**公司所主张的C40商品砼中有12立方米《送货单》上所签的“**”经**本人确认，并非其本人所签。另有部分商品砼未见《送货单》，也经双方对账确认，一审未剔除也是错误的。在**公司所主张的C20、C35及C50的商品砼中计有C20计14立方米、C35计27.5立方米及C50计9立方米**公司没有提供相应的《商砼送货单》佐证，也没有经过双方对账确认，更没有开具相应税务发票，不应认定。三、一审法院选择性采信浙江**检测科技有限公司《***定意见书》有所不当。该《***定意见书》是一审法院在另案中违反法定程序选择的不具交通工程质量鉴定资质的浙江**检测科技有限公司制作的，没有提供两名专业技术人员的签字及资格证书，其形式要件明显不合法，该鉴定意见一方面认为“现有证据材料无法判断案涉的预拌混凝土是否存在质量问题”，另一方面也没有否认案涉工程1#、2#桥墩“现龄期混凝土抗压强度均不符合设计要求”，却又认为“造成不符合设计要求的主要原因是施工因素”，但也“不排除预拌混凝土存在质量问题”。鉴于**公司提供的商品砼质量不符合约定，恒通公司有权行使先履行抗辩权拒绝履行相应的付款义务。三、一审审理程序违法。鉴于**公司提供C40商品砼不符质量标准而导致恒通公司财产损失，恒通公司已提起诉讼要求其损害赔偿纠纷，本案有待于该案的判决结果才能进一步审理，本案应当中止审理，一审法院未中止审理，程序不当。 **公司辩称：一、双方《商品混凝土购销合同》明确约定，恒通公司采购混凝土的强度等级为C15-C45，现恒通公司恒通公司认为其不需要C25完全没有依据。二、恒通公司对部分送货单提出异议，对此**公司在一审中已经提供微信聊天记录证明该部分送货单对应的货物均是由恒通公司员工潘绮琳向**公司下单，可以认定系恒通公司购买。三、**公司每日供货的送货单，均是累计计算方量，即后一车次的送货单累计了前面全部车次的方量，故恒通公司虽然对部分送货单的签收人员或者对某一张送货单上签字有异议，但当日稍后车次或者最后车次，均由恒通公司认可的工作人员**等签字确认，因此对有关数量可予确认。四、**公司在一审中已经提交了2020年4月份、5月份的供货单及相应发票，对应的商品砼为C20、C35、C50，恒通公司在一审中对数量均予以认可，且确认已经收到发票，故该上诉理由毫无根据。五、**公司提供的商品混凝土不存在质量问题。恒通公司在另案中起诉**公司，主张案涉混凝土存在质量问题，要求**公司赔偿损失，该案经过一审、二审，最终判决驳回了恒通公司的诉讼请求，即生效判决已经确认**公司的混凝土不存在质量问题。六、一审程序合法，不存在恒通公司主张的程序违法情形，本案系买卖合同纠纷，买受人恒通公司主张存在质量问题，应当举证证明，但其始终未能举证证明案涉混凝土存在质量问题，应当承担举证不利的后果。请求驳回上诉，维持原判。 **公司于2021年1月6日向一审法院起诉请求：1．判令恒通公司支付**公司货款641385.80元，并支付从应付之日起至款付清日止按月利率2％计算的违约金；2．判令恒通公司支付**公司律师费15393元。审理中，**公司最终变更第一项诉讼请求为：判令恒通公司支付**公司货款596342.60元，并支付该款自起诉之日起至款付清之日止按月利率1％计算的违约金。 一审法院认定事实：2019年10月份，恒通公司因诸暨市浦阳江治理二期工程东江大桥施工所需，与**公司与签订《商品混凝土购销合同》一份，合同第二条载明，恒通公司向**公司购买C15-C45商品混凝土，数量为2000立方米，单价以诸暨信息价下浮15％，C45以上按信息价上浮5个点；若单次供混凝土少于50立方米，加收500元／次泵车进退场费，每次供混凝土限一次补方。如超次补方，每次加收100元运费；单价包含供方代运至需方施工现场的运费，合同实际用量以实际发货数量为准；合同第五条载明，混凝土数量的结算依据为混凝土送货单或结算单。供货量结算以供方随车供货单双方签字为准，双方于每月末办理结算，供方根据经需方签收的混凝土送货单编制结算单，需方应在收到供方结算单之日起7日内核定确认并签字或**，如有异议应在结算单上注明，如需方未在上述期限内签署结算单，则视为默示的方式认可，供方可以此作为支付款项的依据。第六条载明，月结，次月15日前付清；第九条载明，如需方未按合同及时付款，供方有权停止供货，需方自逾期之日起按欠款额3％的月息偿付违约金；第十二条载明，若需方未及时足额付清货款的，则供方为实现债权而支出的相应费用（包括但不限于律师代理费、法院诉讼费、仲裁费等）由需方承担。 合同签订后，**公司开始为恒通公司供货。其中2019年11月2日至2019年11月29日，共计供货302500.05元（包含泵费1000元）。双方对账确认应付货款为301500.05元。**公司于2019年12月7日开具增值税发票，恒通公司于2020年1月9日付清货款301500.05元。 2019年12月2日至2019年12月30日期间，**公司共计为恒通公司供货336561.33元。2021年1月3日至2020年1月13日期间，**公司共计为恒通公司供货204262.40元。2021年3月份，**公司共计为恒通公司供货76718.88元。2021年4月份，**公司共计为恒通公司供货21286.60元。2021年5月份，**公司共计为恒通公司供货1556.60元。 另查明，2019年12月份和2020年1月份货款中已由案外人***支付45043.20元。双方均同意在**公司诉请中扣除该金额。又查明，**公司为实现债权支出律师代理费15393元。再查明，恒通公司施工的东江大桥1#、2#桥墩因质量问题被拆除重建，恒通公司曾以**公司所供混凝土质量不合格而向该院提起诉讼，案号为（2020）浙0681民初16890号。审理中，该院依恒通公司申请对案涉混凝土抗压强度未达C40等级的原因进行***定。鉴定意见书第五部分中载明“综上所述，现有的证据材料无法判断涉案的预拌混凝土是否存在质量问题。”恒通公司虽对鉴定书有异议，但未能举证证明其异议。还查明，该院于2021年2月10日将材料送达恒通公司。 一审审理认为，双方间的混凝土买卖行为未违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效。恒通公司尚欠货款595342.61元【336561.33元＋204262.40元＋76718.88元＋21286.60元＋1556.60元-45043.20元】，事实清楚，证据充分，其理应承担清偿责任并赔偿未及时付款给**公司造成的合理损失。庭审中，双方均一致认可2019年11月份的货款已经结清，现**公司主张的金额596342.60元中却又包含了2019年11月份的泵费1000元，自相矛盾，故该泵费1000元应予以扣除，该院仅能支持595342.60元。因合同约定的单价系浮动价，根据合同第五条约定，**公司应于每月末制作结算单并交付恒通公司核实，但本案中，**公司未能举证证明将结算单交付恒通公司的具体时间，故该院仅能从包含结算单的证据材料送达恒通公司之时的次月16日即2021年3月16日起算违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应以违约造成的实际损失为基础，且应结合合同的履行情况以及双方当事人的过错程度、预期利益等综合认定。本案中，**公司未能举证证明具体的实际损失，且恒通公司因合理怀疑**公司所供混凝土存在质量问题未及时付款亦符合法律规定及人之常情，但在无法证明案涉混凝土存在质量问题的情形下，其理应支付货款。综合本案实际情形，该院酌定违约金的计算标准为年利率5％。超出部分，该院不予支持。合同约定供方为实现债权的费用由需方负担，现**公司诉请恒通公司支付**公司支出的律师代理费15393元，符合双方合同约定且金额合理，该院亦予以支持。恒通公司辩称存在质量问题的货款158560.88元拒绝支付，但恒通公司未能举证证明混凝土存在质量问题，对该辩述意见，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释（2009）5号）第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、恒通公司支付**公司货款595342.60元，并支付该款自2021年3月16日起至款付清之日止按年利率5％计算的违约金，款限判决生效之日起十五日内付清；二、恒通公司支付**公司支出的律师代理费15393元，款限判决生效之日起十五日内付清；三、驳回**公司的其余诉讼请求。 二审中，恒通公司提交以下证据： 证据1.2021年11月1日***圣工程管理有限公司出具的南审［2021］037号《审核报告》，证明案涉工程所需商品砼根据设计图计算的理论量只有1260.32立方米，不可能是**公司所主张的1678.5立方米。 证据2.2020年5月28日由浙江智合交通工程设计咨询有限公司诸暨市浦阳江治理二期工程东江大桥工程项目管理部出具的《诸暨市浦阳江二期程东江大桥工程质量控制专题会议纪要》、2020年9月4日由恒通公司拍摄的涉案工地现场照片，证明案涉1#、2#桥墩根据业主及相关部门的要求于2020年9月4日前由恒通公司全部拆除，**公司给恒通公司造成的损失是显而易见的；专题会议基本确定本案1#、2#桥墩拆除的主要原因是商品砼生产配合比原材料问题。 **公司质证认为，证据1系恒通公司单方委托，与恒通公司存在利害关系，对其不予认可，销售合同约定是以送货单、对账单计算交货数量；证据2，在另案中已作出认证，该组证据是复印件，是恒通公司下属机构作出的，只代表恒通公司的意见，***定意见认定主要是恒通公司施工原因造成桥梁问题。 本院认证认为，证据1系恒通公司单方委托取得，且理论用量显然不等于实际用量，故对其不予认定；证据2，因货物质量问题已由生效判决做出认定，该组证据不足以推翻生效判决的认定。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，（2020）浙0681民初16890号中，恒通公司主张**公司交付的部分货物存在质量问题，诉请**公司予以赔偿，一审法院判决驳回恒通公司的诉请，恒通公司不服该判决提起上诉，本院于2021年10月26日做出（2021）浙06民终3032号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本院认为，本案二审中的争议焦点在于以下方面：一、欠款金额如何认定；二、案涉鉴定意见能否采信，恒通公司是否具有履行抗辩权及一审审理程序是否违法的问题。 关于第一个焦点问题。对于恒通公司提出异议的送货金额，有其工作人员下单的依据，或者在当日累计方量中有其工作人员签字确认，一审判决对其予以确认符合高度盖然性规则，并无不当。恒通公司主张部分货物不属于其工程所需的品种，目前缺乏证据证明**公司与恒通公司工作人员恶意串通损害恒通公司利益的事实，即使部分货物并非实际用于恒通公司的工程中，这也是其内部管理的问题，不应由**公司承担不利后果。 关于第二个焦点问题。已生效的（2021）浙06民终3032号民事判决对案涉鉴定意见已做出审查并予以认定，进而否定了恒通公司有关货物质量瑕疵的主张，现恒通公司在本案中再行提出相同异议，本院不予支持，其主张先履行抗辩权缺乏事实和法律依据。鉴于另案已做出生效判决，就目前而言，本案显然已无必要再行中止审理。 综上所述，恒通公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9747元，由福建省恒通路桥工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    王**斌 二○二二年一月七日 书记员    ***