西藏顺升劳务有限公司、四川正方建筑工程有限公司等合同纠纷民事审判监督民事裁定书

西藏自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）藏民申147号 再审申请人（一审原告、被反诉人，二审被上诉人）：四川正方建筑工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**。 再审申请人（一审被告、反诉人，二审上诉人）：西藏顺升劳务有限公司，住所地西藏自治区拉萨市八一路解甲园21栋1**3B。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**。 被申请人（一审被告、反诉人，二审上诉人）：**，男，1970年4月19日出生，汉族，住址：四川省巴中市巴州区。身份证号码：XXX。 再审申请人四川正方建筑工程有限公司（以下简称正方公司）因与再审申请人西藏顺升劳务有限公司（以下简称顺升公司）、被申请人**合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2020）藏01民终498号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 正方公司再审请求：1．撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2020）藏01民终498号民事判决中的第二项、第四项判决内容，并依法改判。2．本案一、二审诉讼费由顺升公司、**承担。事实及理由：一、二审法院对案件事实认定错误，**应当对公司债务承担连带责任。本案中，***公司的要求将案涉工程款分别转给了顺升公司、**、***生源商贸有限公司。**个人账户共计收款1，889，626.70元，其收款后并未将全部款项转入公司账户，亦未举证用于公司支出，属于滥用权利，其资产与公司资产难分你我，互为所用。根据《公司法》的相关规定，应当对公司债务承担连带责任。二、对于水泥款538，705元是否属于已付款，一审中未查清事实。向***生源商贸有限公司转账是基于**的要求通过该公司进行代收款。三、对于向**支付的300，000元，二审法院认定事实错误。如顺升公司认为正方公司的付款无正当理由应当举证说明。综上，原审判决存在认定事实及适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，提出申诉，恳请再审法院依法予以纠正，支持正方公司的诉讼请求。 顺升公司再审请求：1．请求依法撤销拉萨市中级人民法院于（2020）藏01民终498号民事判决，并依法改判或发回重审；2．请求贵院依法判决支持顺升公司的全部反诉请求（1、请求法院判令正方公司向顺升公司支付工程款1，167，415.45元：2．请求法院判令正方公司向顺升公司支付资金占用利息29，522元）（上述两项合计：1，196，937.45元）；3．请求贵院依法判决本案申请保全费用10，000元、工程造价鉴定费42，753.61元由正方公司承担；4．本案的一审、二审全部诉讼费由正方公司承担。再审事实及理由：一、一、二审判决认定正方公司向顺升公司超付工程款，属认定事实不清。1．一、二审法院没有审理查明合同履行及完成工程量支付款情况，机械的套用鉴定意见认定的2，623，823.06元项目完工量工程造价，得出判决结果。2．二审法院认为“工程拨付的比例有诸多原因的影响，顺升公司没有其他证据予以佐证的情况下，顺升公司仅以资金拨付比例主张其完工的工程量为70％没有事实和法律依据，本院不予支持，故顺升公司上诉主张一审法院对案涉工程造价没有必要鉴定，应按70％的工程量计算工程价款的意见，本院不予采信”，属认定事实不清。3．依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款：已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。结合一审顺升公司举证中提交的《建设工程施工合同》《***财政资金项目支付审批表》2份、《向***旁多乡申请拨款函》能够相互印证，正方公司是对已完成工程量质量是认可合格的，这也是经过业主方、监理方、建设主管部门（质监站）、实际施工人等四方共同在完成部分分项验收中确认的，顺升公司作为实际施工人依法应当收取完工部分的70％工程款5，039，098.61元。顺升公司认可收到正方公司工程款3，563，461.16元，那么，剩余1，475，637.45元工程款未收到。二审中确认，正方公司对外支付本项目车队材料款、***泥款、运输费、项目部租用房屋费及电费、电费等共计308，222元，扣除此款，正方公司仍欠付顺升公司工程款1，167，415.45元。二、一、二审法院片面采信司法鉴定意见存在认定错误。本工程司法鉴定结论为已完工工程量价款2，623，823.06元，认为顺升公司没有资质，应当扣减利润等。顺升公司在庭前质证中对司法鉴定意见已经提出问题，基础开挖、换填与设计不符，存在工程量变更。正方公司在将本工程非法转包给本工程之前，正方公司通过***收取了上诉人70万元转包费，这与双方协商的收取10％的承包管理费相符，并且，整个已完成工程均由顺升公司负责实际承建，因正方公司内部管理问题，在收到业主方拨付的总计70％，并没有按照双方口头约定的扣除管理费后就直接支付给本工程，而是故意克扣、拖延拒绝支付，进而导致工人上访、闹事，在政府主管部门要求解决时，基于业主方要求收尾完工的要求，向施工班组**支付30万元工资，以此完成了后续收尾工程，但是却将这些应当自身承担的工资，强加于顺升公司，认为是顺升公司在完成70％工程时拖欠**的工资。一审中顺升公司已经提交证据证明，已向**支付了699，975元工人工资、管理人员工资553，000元、材料钢筋767，363元、水泥458，790元、架管及周转材料474，416.5元、税费395，273元、钢结构210，000元、向正方公司缴纳管理及税费700，000元等支出，实际共计支出为4，258，817.5元。司法鉴定意见中造价为2，623，823.06元，明显违背事实。综上，本案原审法院判决认定部分事实错误，适用法律错误，恳请在查明事实的基础上，**判决，依法撤销原审判决，改判支持顺升公司的全部诉讼请求。 正方公司答辩意见：1．一二审法院采取鉴定方式查明案涉工程造价为2，623，823.06元，事实清楚。2．根据合同相对性原则，顺升公司应当按照其与承包人约定的合同主张工程价款，而不能依据承包人与发包人签订的建设施工合同主张权利。3．顺升公司的再审事实与理由不足以推翻司法建议意见中对工程造价的确认。 正方公司申请再审期间提交西藏山南市劳动人事争议仲裁委员会裁决书（山劳人仲案字［2019］第016号）和**证人证言，经审查，不属于法律规定的新证据，本院不予采信。 顺升公司未提交质证意见。 一、本院经审查认为，正方公司的再审申请不能成立，审查分析如下。 1．关于**是否应当对公司债务承担连带责任的问题。 连带责任是指依据约定或者法律规定，多个义务人向债权人各负全部的债务履行或赔偿责任。二审法院庭审中正方公司明确，要求**承担连带责任并无法律依据和合同依据，案涉转包工程的当事人是正方公司和顺升公司，**仅是作为顺升公司的法定代表人在案涉工程中履行了部分职责，对此顺升公司亦认可**在案涉工程中的履职行为。依据查明的事实，二审法院认定**对正方公司不承担连带责任，本院予以确认。 2．关于水泥款538，705元是否属于已付款的问题。 正方公司再审申请称，对于水泥款538，705元是否属于已付款，一审中未查清事实。但二审答辩意见称“一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决”。根据民事诉讼诚实信用原则，本院对此项再审理由不予支持。 3．关于向**支付的300，000元的认定问题。 一、二审法院庭审阶段，正方公司与顺升公司对608，222元中**向正方公司借款300，000元是否属案涉已付款项存在争议。顺升公司于2018年5月进入案涉工程施工处开工，2018年11月离开工地，2019年复工时，已表明不再继续履行协议。二审法院综合本案双方当事人提交的证据，认定正方公司向顺升公司支付民工工资、材料款、运输费等为308，222元并无不当，本院予以支持。 二、本院经审查认为，顺升公司的再审申请不能成立，审查分析如下。 1．关于正方公司是否向顺升公司超付工程款的问题。 本案中，顺升公司认可其仅有劳务承包资质并无承包案涉工程的资质，正方公司和顺升公司对案涉工程的转包行为依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，应为无效合同。且双方提供的现有证据无法确定工程单价。2019年8月6日，***鑫工程项目管理咨询有限公司出具***鑫司技鉴字（2019）工第018号司法鉴定结论，案涉工程完工量的工程造价为2，623，823.06元。顺升公司认可通过转账方式收到正方公司案涉工程款3，563，461.16元，故一二审法院认定正方公司超额支付工程款并无不妥，本院予以确认。 2．关于采信司法鉴定意见的问题。 顺升公司再审申请称，庭前质证中对司法鉴定意见已经提出问题，基础开挖、换填与设计不符，存在工程量变更，且正方公司通过***收取了上诉人70万元转包费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，其应承担举证不能的法律后果。本案中因双方对案涉工程转包的单价及完成工程量无法达成一致意见，导致启动对案涉工程造价鉴定，顺升公司未提交相反的证据或者正当理由将其推翻。故二审法院对于鉴定意见的认定本院予以支持。 3．关于本案的保全费用、工程造价鉴定费的承担问题。 二审法院依照法律规定认定由承担不利后果的顺升公司承担案涉保全费和鉴定费并无不妥，本院予以确认。 综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人四川正方建筑工程有限公司、再审申请人西藏顺升劳务有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回四川正方建筑工程有限公司、西藏顺升劳务有限公司的再审申请。 审 判 长　吉 靳 力 审 判 员　达　　曲 审 判 员　洛桑尼玛 二〇二二年一月十日 法官助理　唐 丽 萍 书 记 员　***珠