云南晓泉环境园林绿化有限公司与云南东圣公园经营管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

昆明市呈贡区人民法院

民事判决书

（2017）云0114民初2449号

原告:云南晓泉环境园林绿化有限公司。

法定代表人：汪澄，总经理。

委托诉讼代理人：周东臣，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。

被告：云南东圣公园经营管理有限公司。

法定代表人：喻朝，系总经理。

委托诉讼代理人：**，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。

原告云南晓泉环境园林绿化有限公司（以下简称：晓泉公司）诉被告云南东圣公园经营管理有限公司（以下简称：东圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月18日受理后，本院依法适用普通程序于2018年1月15日在本院第七法庭公开开庭进行了审理。原告晓泉公司的委托代理人***，被告东圣公司的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告晓泉公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款人民币9400000元；2、判令被告退还原告保证金400000元；3、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：本案争议的施工地点：位于昆明市呈贡区XX街道办事处XX社区，工程名称：呈贡区第XX届园博园建设工程，该工程的实际建设单位为云南东圣实业投资有限公司，为了顺利完成项目及应业主方的要求须独立成立公司(即被告东圣公司)为发包方公司专门完成施工。2013年11月13日，原告与被告东圣公司签订《绿化工程施工合同》。合同对主要事项约定：工期60天和管养期两年；合同暂定总价为壹仟万元。合同签订后，原告依据被告东圣公司的要求，于2014年1月25日开始施工，后于2014年3月5日完工交付验收。原告作为施工单位，仅收到被告支付的部分工程款，后续款项包括保证金，被告一直都没有付清，该工程业主也完成了审计，但被告迟迟不予办理结算支付。

被告东圣公司答辩称：一、被告认为双方针对本案涉及的昆明市呈贡区第XX届园博园项目未结算，工程款实际数额不能进行确定，被告认为原告起诉的940万元工程款无事实法律依据；二、针对原告起诉的退还保证金400000元，被告认为双方签订的合同中约定如原告违约其缴纳的保证金不予退还，被告认为，原告第二项诉请无法律和事实依据；三、本案所涉的工程并非原告全部进行施工其次原告也未按合同约定履行管养义务，双方签订的合同，两年的管养期费用占工程款的20%，被告认为原告诉请无事实法律依据，恳请驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。

本院确认法律事实如下：2013年11月13日，原告晓泉公司（乙方）与被告东圣公司（甲方）签订《绿化工程施工合同》，约定乙方承包甲方发包的昆明市呈贡区第XX届园博园建设工程，承包范围：一期施工图范围内所涉及的所有乔木、地被灌木种植、草坪铺设及场地平整等除硬质铺砖外的绿化工程（包括不限于施工范围内的场地平整、造型、苗木的上下车、种植、工程验收前后的养护工作、场地内苗木二次转运、土方二次转运、养护期内苗木的更换种植、部分苗木的假植、垃圾清运等）。开工时间以甲方项目部书面通知为准，竣工时间以实际进场时间后推60天，竣工后的营养期自竣工验收之日起两年。合同造价采用暂定总价，固定全费用包干单价方式进行计价。合同总价暂定10000000元。乙方必须保证本工程所有园林植物的全部成活；所有种植苗木一次性成活率必须达到100％，否则乙方在甲方限定的期限内更换，如乙方未按要求更换的：a.甲方按原单价扣除相应费用；b.置换同树种且胸径不能小于20cm的苗木，置换的苗木规格、单价须报甲方审核批准后实施。养护期满后，最终成活率必须达到100％。乙方所种植的所有苗木养护期两年，自竣工验收合格当天起算之后开始计算。甲方有权要求乙方对不符合甲方或设计要求的苗木进行更换，费用由乙方负责。2014年2月14日，被告东圣公司收到原告晓泉公司委托案外人云南朗庭景观工程有限公司代为支付的保证金400000元。合同价款支付：本工程无预付款，自本合同签订生效起，甲方按本工程进度计算并支付费用，本工程完成工程量100％时，支付合同总金额30％；本工程顺利通过2014年5月份开园剪彩后2014年8月份支付合同额的30％；本工程完工并通过验收后，支付合同总金额20％，剩余合同总额的20％作为管养保修金。保修金从本工程验收合格之日起计算，保修期起算满两年，保修金支付办法详见附件《工程质量保修协议书》。乙方在中标后缴纳的1000000元履约保证金，本工程完成乔木种植100％的工程量，甲方10个工作日内无利息返还履约保证的50％，本工程竣工验收合格并结算完成后，甲方10个工作日内无利息退还剩余50％履约保证金。乙方中途违约，则不退还保证金。2014年7月29日，东圣公司、晓泉公司确认《工程完工检验证明书》，证实本案工程于2014年1月25日开工，于2014年3月25日完工检验，工程造价10000000元。检验意见及缺陷责任期完善工作，在附件2014年6月30日形成的会议纪要中要求换补死树、开始加强注重管养，并对部分树种替换及新增种植作出建议；在另一个附件，2014年7月1日晓泉公司出具的《昆明市城区第XX届园博园建设工程绿化景观部分初验后苗木调整方案》对部分绿化景观进行调改调整。2015年1月7日，原告晓泉公司出具《保证书》，承诺：1、待东圣公司支付工程款后，将如期支付本工程农民工工资；2、于2015年2月10日前完成公园死树苗木的更换工作，如不如期更换，愿意承担一切后果；3、支付工程款后，民工工人、苗木供货商以及其他跟本工程相关人员不得在公园和被告公司办公场所聚众闹事及一切违法行为。若原告违背上述承诺，愿用后期工程款不给付作为保证，并承担因此造成的一切后果和经济损失。原告晓泉公司认定收到工程款人民币3800000元。

本院认为：一、本案中，2014年7月29日双方确认本案工程于2014年3月25日，在该时间点确认的工程造价为10000000元，虽在该检验会议中，要求对于工程内容进行整改，对于整改内容根据被告方的自认，在之后存在另行委托其他单位进行施工的情况，导致最终无法区分施工的内容，也不具备司法鉴定的条件，且双方未进行过最终结算，因此本院根据案件情况认定工程造价为10000000元。至于原告关于工程总价应当为16805913.09元的主张，由于该主张的依据是案外人与被告之间的核算，且包含其他单位施工的部分，原告也并未举证证实在双方2014年7月29日确认之后，所施工的具体内容以及造价，因此本院对此不予支持。因本案工程，被告东圣公司已实际接收并对工程进行重复施工，因此本院认为双方工程已完工，工程款付款条件已经达成，扣除原告已支付的工程款3800000元，被告东圣公司还应当支付工程款人民币6200000元。对于被告东圣公司主张由案外人委托收款的130000元，由于被告不能举证证实原告对于收款单位的授权，原告方也并不认可收到该款项，因此该付款行为本院不予确认。

二、对于原告方主张的保证金人民币400000元，由于双方工程已完工并由被告方接收，被告方认为该保证金由于原告并未实施管养，工程质量存在问题，因此不应当退还，而由于被告方对于该绿化工程进行重复施工，擅自变更了工程现状，导致本案丧失司法鉴定的可能性，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”本院对其主张不予采纳，因此对于原告要求被告退还该保证金的诉讼请求，本院予以支持。该保证金金额与双方合同约定的应付保证金金额不一致，但在合同履行过程中，双方均未对该金额提出异议，应视为双方以实际履行行为变更合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零八的规定，判决如下：

一、被告云南东圣公园经营管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南晓泉环境园林绿化有限公司支付工程款人民币6200000元；

二、被告云南东圣公园经营管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南晓泉环境园林绿化有限公司返还保证金人民币400000元；

三、驳回原告云南晓泉环境园林绿化有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币78300元，由被告云南东圣公园经营管理有限公司承担52733元，由原告云南晓泉环境园林绿化有限公司承担25567元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内，向本院申请强制执行：申请强制执行的期限是二年。

审判长**

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年四月二日

书记员**