某某、贵阳鑫捷通电气有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终6793号

上诉人（原审原告）：**，男，1982年10月23日出生，汉族，住贵州省织金县。

委托诉讼代理人：丰江，贵州唐德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林燕，贵州唐德律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：贵阳鑫捷通电气有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目M区第4栋（4）1单元29层16号［花果园社区］。

法定代表人：田华，职务执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵宇，该公司员工。

原审被告：贵州汇通华城股份有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区沙文科技园科新南街777号汇通华城高科技工业园。

法定代表人：蔡小兵，该公司董事长兼总经理。

原审被告：贵州汇通华城科技有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区沙文生态园。

法定代表人：蔡小兵，该公司董事长兼总经理。

上列二原审被告共同委托诉讼代理人：黄贵，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人贵阳鑫捷通电气有限公司（以下简称鑫捷通公司）以及原审被告贵州汇通华城股份有限公司（以下简称华城股份公司）、贵州汇通华城科技有限公司（以下简称华城科技公司）建设工程分包合同纠纷一案，上不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初12399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年06月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求撤销一审判决并改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人及原审被告承担。事实和理由：1、一审判决未认定案涉项目为上诉人组织实施完成错误。案涉项目是否为上诉人组织实施完成系首要问题。在确定为上诉人实施完成的基础上，才有必要考察上诉人组织实施项目时的法律身份是实际是工人还是被上诉人的项目经理。《中央空调及自控系统安装分包合同》第四条表明，案涉项目实施的全部工作由上诉人负责。《工程施工配合协议》、《第一百次周监理例会会议纪要》、《暖通部分验收会议纪要》、《移交清单》表明，上诉人实际参与了案涉项目并组织实施完成了案涉项目，项目验收、项目资料移交都是由上诉人完成。一审庭审中，上诉人及二原审被告也未否认上诉人参与及组织实施完成该项目的事实，更未提出该项目为上诉人之外的人组织实施，而是主张上诉人系被上诉人的项目经理，不是分包关系关系的实际施工人。根据民事诉讼证据规则，案涉项目由上诉人组织实施完成的事实经被上诉人承认后，上诉人免于对此举证证明。因此，无论根据上诉人提交的证据还是民事诉讼证据规则，本案中皆足以认定案涉项目为上诉人组织实施完成。一审判决认定“亦不能证明案涉项目由其安装施工”明显错误。2、一审判决未认定上诉人为实际施工人错误首先，在建设工程施工领域，有资质、有能力的企业承接工程后转包分包给个人的，为了使转包、分包的承包人可以直接参与项目，往往将转包分包的承包人安排为委托代理人、项目经理。这样的现象在建设工程施工领域普遍存在。因此，在认定双方法律关系时，不能仅依据双方关于“委托代理人”、“项目经理”的表面陈述，而应该结合双方是否存在聘用关系、双方利益分配方式等因素综合考察认定。其次，《中央空调及自控系统安装分包合同》第四条约定项目经理“负责现场施工进度、质量、安全和管线成本”。按照相关法律规定及生活常识，项目经理作为公司员工管理实施项目，其只负责提供劳务，项目所有成本、盈亏都属于公司。本案中项目经理所承担的责任，与真正意义上的项目经理完全不符。若上诉人仅仅是被上诉人的项目经理，其完全没有理由为公司负担项目成本。这表明上诉人并非真正的项目经理。之所以在合同中指定上诉人为项目经理，只是为了使上诉人作为分包方，有一个合适的身份直接参与项目、直接与相关方对接项目相关事宜。再次，经上诉人核算，被上诉人在案涉项目中已经向上诉人支付了100余万元的款项。被上诉人在庭审中对此并未否认。依据日常生活经验法则，案涉项目总价为160万元，项目经理作为公司内部工作人员，不可能获得100余万元款项。当然，被上诉人为了隐瞒双方之间的分包法律关系，庭审中故意回避已付款项金额问题。法庭对此关键问题也未当庭询问核实。最后，被上诉人虽然主张上诉人为其项目经理。但被上诉人无法提供诸如供聘用合同、工资发放记录、社保缴费记录、考勤记录、人事档案中的任何证据证明双方存在聘用关系。依据日常生活经验法则，若上诉人为被上诉人的项目经理，不可能没有与此相关的任何证据。而且，在上诉人提交的书证中，上诉人签名有的“代表”被上诉人，有的“代表”二原审被告，这也充分表明上诉人不可能为被上诉人的项目经理。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十三条第一款第四项、第一百零五条、第一百零八条之规定，人民法院认定案件事实，应当全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，结合上诉人与被上诉人提交证据的情况及当庭陈述，依法应当认定上诉人为实际施工人的事实。

鑫捷通公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人并非案涉项目实际施工人；2、上诉人主张的诉求已过诉讼时效，依法应予驳回。上诉人仅系被上诉人就案涉工程指派的项目经理，不是实际施工人，不具有诉讼主体资格。上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。

华城股份公司、华城科技公司述称：1、被上诉人工程款已经付清；2、本案不是建设工程施工合同纠纷，而是承揽合同；3、根据合同相对性原则，上诉人与华城股份公司、华城科技公司均无合同关系，不能向华城股份公司、华城科技公司主张任何权利；4、上诉人主张借用被上诉人名义与华城股份公司、华城科技公司签订合同，应提供相应的证据，若不能提供应承担举证不利的后果，本案中上诉人所陈述的空调安装的实际施工人员与事实不符。

**向一审法院起诉请求：1、判令被告鑫捷通公司向原告支付工程款320000元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类银行贷款计算，自2016年8月3日暂计算值2020年10月26日）；2、被告华城股份公司、华城科技公司在欠付鑫捷通公司工程款范围内向原告支付鑫捷通公司应付的工程款；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年7月15日，被告鑫捷通公司与被告华城科技公司签订《中央空调机自控系统工程安装分包合同》约定华城科技公司将中国南方电网超高压输电公司贵阳局生产控制中心中央空调及自动系统工程安装分包给鑫捷通公司，鑫捷通公司指定原告**为该工程项目经理，工程合同总价为1600000元。**在2016年8月3日的《暖通分部验收会议纪要》中作为华城股份公司人员参与验收。同日的《暖通工程竣工验收报告》中载明**为华城股份公司现场负责人、竣工验收小组成员。现原告认为三被告应支付其工程款诉至一审法院诉请如前。上述事实，有当事人的当庭陈述、《中央空调机自控系统工程安装分包合同》、《暖通分部验收会议纪要》、《暖通工程竣工验收报告》等证据在案佐证，并经庭审质证属实，应予确认。

一审法院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据证明，**主张与鑫捷通公司成立分包关系且个人实际承担了案涉项目的施工应获工程款，鑫捷通公司明确否认双方存在分包关系，原告提交的案涉合同中仅载明其系鑫捷通公司的项目经理并不能证明该合同即系其与鑫捷通公司的书面分包合同；原告提交的验收及档案移交相关材料，仅系案涉项目的事务性内容，亦不能证明其虽未与鑫捷通公司订立书面合同但事实上成立分包合同关系；原告仅提交了上述书面材料，不能证明其与鑫捷通公司存在分包合同亦不能证明案涉项目由其安装施工，故本案安装工程系承揽合同还是建设工程施工合同、案件是否诉讼时效已经经过均无需认定，原告诉请一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费9158元，减半收取4579元，由原告**负担。

二审期间，上诉人提交工程施工配合协议、第一百次周监理例会会议纪要、暖通工程竣工验收方案，拟证明：1、上诉人实际组织实施了案涉项目，参与了案涉项目的所有活动；2、为了使上诉人作为实际施工人能够直接与建设单位接洽，避免分包人被上诉人、华城股份公司、华城科技公司的人力投入，上诉人也作为华城股份公司、华城科技公司的代表人参与。被上诉人质证称：1、工程施工配合协议与被上诉人无任何关系；2、暖通工程竣工验收方案及整个内容中也不涉及被上诉人，有异议；3、会议纪要这份全是复印件及后面的公章也与被上诉人无关联。华城股份公司、华城科技公司质证称：1、对工程施工配合协议的三性均不认可，上诉人无权利作为代表签署任何协议，且华城股份公司、华城科技公司没有授权上诉人签署任何协议，该协议没有甲方及乙方的印章；2、对暖通工程竣工验收方案的真实性请法庭核实，除了上诉人之外还有华城股份公司、华城科技公司的现场代表刘福海，且达不到证明目的；3、对于会议纪要中主要针对不是被上诉人及华城股份公司、华城科技公司，主要针对总包单位中建四局，上诉人之所以签字是因为上诉人是被上诉人的项目经理，属于管理人员所以才签字，至于单位备注那里写的是华城股份公司、华城科技公司，华城股份公司、华城科技公司确实不清楚，可能是上诉人的单方行为。

本院另查明，鑫捷通公司一审庭审中提出过诉讼时效抗辩。案涉工程于2016年8月3日验收合格。本院询问上诉人在案涉工程中是否投入过资金，上诉人称其支付过工人工资，但本案中并未提交证据。上诉人还称材料款系鑫捷通公司为其进行代付。上诉人称其与鑫捷通公司约定由鑫捷通公司收取5%的管理费，但并未提交证据证明。

本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，本案二审争议焦点为上诉人是否系案涉工程的实际施工人。

上诉人本案提交的《中央空调及自控系统安装分包合同》签订主体为鑫捷通公司与华城科技公司，该合同仅载明**系项目经理以及项目经理需履行的相关职责，**与鑫捷通公司未签订任何书面合同，**提交的其他工程资料仅能证明其参与过工程，**本案提交的证据不足以证明其对案涉工程投入了资金，支付了材料费用及工人工资，其亦未提交证据证明鑫捷通公司向其支付过工程款，故仅凭《中央空调及自控系统安装分包合同》中载明其系项目经理以及项目经理的相关职责以及其持有部分施工资料不足以证明其实际施工人身份，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当。

退一步讲，即使**系案涉工程实际施工人，案涉工程于2016年8月3日即验收合格，支付工程款的条件即已成就，上诉人于2020年11月5日提起本案诉讼主张权利已过诉讼时效。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9158元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗晓珊

审判员　　邹爱玲

审判员　　邓禹雨

二〇二一年十月十一日

书记员　　鄢　塽