常州中元市政建设工程有限公司与某某、金湖县市政管理服务中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终505号

上诉人（原审被告）：常州中元市政建设工程有限公司，住所地江苏省常州市新北区太湖东路154-1号。

法定代表人：陈玉萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汤志铭，江苏博爱星律师事务所北京分所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月30日出生，汉族，住江苏省溧阳市。

委托诉讼代理人：陈亮，江苏晔楷律师事务所律师。

原审被告：金湖县市政管理服务中心，（原金湖县园林管理处），住所地江苏省金湖县健康西路38号。

法定代表人：王义松，该中心主任。

上诉人常州中元市政建设工程有限公司（以下除判决主文部分简称常州中元市政公司）因与被上诉人***、原审被告金湖县市政管理服务中心建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2020）苏0831民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人常州中元市政公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人已支付被上诉人工程款数额不当。上诉人一审时提供证据证明已支付工程款1125099元，被上诉人在一审第一次开庭中认可上诉人已支付工程款102万元，但法院只认定上诉人已支付工程款1005990元，对上诉人支付给黄学国钢板租赁费34300元、金湖县建工混凝土有限公司73770元、韦国翔现场开支11039元等三笔代付款项未认定。（1）34300元钢板租赁费系因被上诉人桥梁主体施工产生的项目措施费，上诉人施工范围是围堰，用不到钢板，故该笔费用应计入上诉人已付工程款。（2）混凝土系被上诉人桥梁主体工程主材之一，上诉人围堰施工无需混凝土。金湖建工建材有限公司（即金湖县建工混凝土有限公司）证言证实73770元混凝土由被上诉人向该公司联系购买，用于其景观桥主体施工。在被上诉人否认该笔费用情况下，法院应责令被上诉人提供其桥梁主体施工混凝土来源的证据。（3）韦国翔虽系上诉人公司员工，但亦是项目部工作人员，负责被上诉人施工的现场协调等工作，11039元是施工现场实际发生的费用，系被上诉人口头委托韦国翔先行支付，以后与其结算。（4）上诉人于2021年1月8日即上诉后向林厚才支付的拖土以及挖机费用25390元也应计入已付款范围内。2、被上诉人应承担相应的税金和管理费。依据法律规定和《分包合同》约定，被上诉人应承担法定税金及管理费，该部分费用应进行扣减，一审未予审理扣除不当。被上诉人逃避了国家税收，转嫁给上诉人，增加上诉人负担，有失公允。工程管理费在案涉工程的投标书中列入了取费项目，施工过程中上诉人组建了项目部，帮助被上诉人管理工程，提供各项技术支持，上诉人事实上付出了管理成本，且双方约定按大合同审定价的100%进行结算，上诉人未赚取差价或另收取分包费、挂靠费等，故被上诉人应承担管理费。

被上诉人***辩称，一审认定已付款1005990元事实清楚。1、上诉人提出的黄学国等人的支出费用应由被上诉人承担无法律依据，上诉人对于该主张一审未提供充分证据予以证明，依照证据规则，当事人应对其主张承担举证责任，上诉人未尽到举证义务，却强调被上诉人承担举证责任，有违举证义务规则，上诉人上诉要求扣除前述款项无事实和法律依据。2、上诉人提出的法定税金以及管理费应由被上诉人承担缺乏事实依据。《分包合同》第二条第二款约定的内容是“分包的内容”，其中包括人工、机械、主材、管理费、利润、法定税金等项目，该条款约定的分包的内容系与《分包合同》第二条第一款约定的结算价款相对应的内容，即该条款是表述上诉人向被上诉人应支付的款项中包含的具体内容，并非是被上诉人应向上诉人缴纳的款项。一审中被上诉人也提供证据证明其已向上诉人提供了相关的发票以及人工清单等。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉、维持原判。

原审被告金湖县市政管理服务中心未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令常州中元市政公司支付***工程款暂计人民币90万元及逾期付款利息；2.判令金湖县园林管理处对常州中元市政公司应支付的工程款及逾期付款利息承担连带付款义务；3.本案诉讼费用由常州中元市政公司、金湖县园林管理处承担。

一审法院认定事实：1.2017年5月18日，常州中元市政公司与金湖县园林管理处签订《建设工程施工合同》一份，约定由常州中元市政公司承建金湖县利农河人行景观桥工程，签约合同价为2858093.82元。2017年6月28日常州中元市政公司与***签订《金湖县利农河景观桥分包合同》，将金湖县利农河人行景观桥工程除围堰之外的其他工程分包给***施工；2.金湖县利农河人行景观桥工程于2018年9月5日通过竣工验收，2019年7月1日上述工程经审计确定审定价为3894829.88元；3.金湖县园林管理处已付常州中元市政公司工程款合计273万元，支付时间和金额如下：2018年5月14日付款50万元、2018年10月16日付款50万元、2019年2月2日付款50万元、2020年1月31日付款60万元、2020年10月19日付款63万元；4.金湖县利农河人行景观桥工程主体施工由***完成，装饰工程由常州中元市政公司发包给案外人顾忠平施工（***第二次庭审后已认可该事实）；5.围堰工程总工程款为1783737.63元。

案件争议焦点如下：一、***提交的由常州中元市政公司员工孔小青签字的签证单中合计155050元签证费用是否应予认定；二、案外人顾忠平施工的装饰工程价款数额；三、常州中元市政公司已付***工程款数额；四、常州中元市政公司截止日前是否还需支付***工程款及数额及是否应承担逾期给付利息。

一审法院认为，关于第一个争议焦点，***主张的155050元签证费用不应予以认定。首先，案外人孔小青虽系常州中元市政公司员工，但无证据证明其系金湖县利农河景观桥工程被告方驻工地代表即法人代表授权的代理人，法院依职权调取的数份会议纪要上虽有孔小青签名，但同时亦有常州中元市政公司其他员工如宗国兴和曹廷锐签名，仅凭上述书证不能证明孔小青系常州中元市政公司方驻工地代表且有权对上述签证进行确认；其次，***提交的签证单并无相关工程资料予以佐证，从工程实践看既不符合签证单的形式要件也不符合实质要件；最后，***与常州中元市政公司在《金湖县利农河景观桥分包合同》约定的工程价款结算方式为“乙方以除围堰之外工程总审定价100%和甲方结算”，即以案涉工程审定价减去围堰工程价款为结算依据，上述约定应予尊重。案涉工程审定价已明确为3894829.88元，***上述签证单成立与否均不影响其应获工程款数额。

关于第二个争议焦点，案外人顾忠平施工的装饰工程价款数额应以2019年7月1日工程造价咨询报告书中载明的相关装饰工程量和价款据实核算，并以上述工程费所占各分项工程审定价款的比例确定相关措施项目费、规费、税金。法院对案外人顾忠平施工的装饰工程价款在《工程造价咨询报告书》中逐项核实如下：（1）人行景观桥部分：040308003001镶嵌面层8184.67元；040308003002镶嵌面层3148.88元；040308003003镶嵌面层1844.26元；040308003011镶嵌面层1718.20元；040308003004镶嵌面层5154.60元；040308003005镶嵌面层10389.06元；040309002001石质栏杆29391.15元；040308003012镶嵌面层11692.38元；040308003013镶嵌面层4385.94元；040308003014镶嵌面层2627.77元；040308003015镶嵌面层2061.84元；040308003016镶嵌面层8934.64元；040308003017镶嵌面层9408.96元；040309002003石质栏杆40179.30元；050201015003栈道面层67844.84元；050201015004栈道8559.40元；05B002仿腐木栏杆30055.93元；（2）工程变更部分：05B002仿腐木栏杆763.06元；040309002002石质栏杆增加浮雕13104.00元。

顾忠平人行景观桥工程费合计245581.82元，人行景观桥工程费合计1151250.49元，顾忠平人行景观桥工程费占人行景观桥工程费比例为0.2133。人行景观桥工程措施项目费77699.81元（含安全文明施工费26047.12元）、规费38957.73元、税金126790.80元，以上合计243448.34元，故顾忠平人行景观桥装饰工程的措施项目费、规费、税金法院按比例折算为51927.53元。

顾忠平工程变更部分工程费合计13867.06元，工程变更部分总工程费283526.89元，顾忠平工程变更部分工程费占工程变更部分总工程费比例为0.0489。工程变更部分措施项目费10774.02元（安全文明施工费、临时设施）、规费9329.33元、税金27326.72元，以上合计47430.07元。故顾忠平工程变更部分的措施项目费、规费、税金法院按比例折算为2319.33元。

综上，顾忠平装饰工程款合计为313695.74元。案涉工程总审定价3894829.88元减去围堰工程价款1783737.63元和顾忠平装饰工程款313695.74元，下余1797396.51元即为***工程款总额。

关于第三个争议焦点，常州中元市政公司提交了已付***工程款明细一份，总计1125099元，但***对其中载明的租赁黄学国钢板费用34300元、给付金湖县建工混凝土有限公司73770元、给付韦国翔现场开支11039元不予认可。***理由如下：1.仅凭证人证言无法证实***与其存在买卖、租赁或委托付款关系；2.黄学国和金湖县建工混凝土有限公司证言中均未提及***；3.金湖县建工混凝土有限公司证言未加盖公章；4.韦国翔系常州中元市政公司员工，与其存在利害关系。法院认为，常州中元市政公司提交的上述证人证言不能证明上述已付款项与***有关，常州中元市政公司可待相关证据充分后另案主张上述款项。

关于第四个争议焦点，常州中元市政公司与金湖县园林管理处《建设工程施工合同》第四条“签约合同价与合同价格形式”约定签约合同价为2858093.82元；12.4.1条款“付款周期”中关于付款周期的约定：工程合格通过竣工验收后一年内付合同价款的40%；第一次付款后满一年再付合同价款的30%，第二次付款满一年后需完成竣工决算审计方可付清余款（保留5%质量保修金）；上述条款约定应理解成：竣工验收后一年内付合同价款的40%，再经过一年再付合同价款的30%，再经过一年且竣工决算审计完成后付清尾款（质保金除外）。15.2条款约定：缺陷责任期的具体期限为24个月。***与常州中元市政公司签订的《金湖县利农河景观桥分包合同》第五条“计量与支付”第4款规定“本工程甲方不支付工程预付款，工程款支付方式：工程计量款按业主发放同比例支付乙方工程进度款，乙方提供同等符合财务票额”。案涉工程已于2018年9月5日通过竣工验收，金湖县园林管理处于2019年9月5日前应付合同价款的40%即2858093.82元×40%=1143237.53元，金湖县园林管理处已履行该义务；金湖县园林管理处于2020年9月5日前应付合同价款的30%即2858093.82元×30%=857428.15元，经统计金湖县园林管理处2020年9月5日前已累计付款210万元，已超合同价款的70%，故应视为其已按约履行该义务；2021年9月5日前应付清下余全部尾款（工程已竣工结算审计，且因保修期届满，故应包含5%质量保险金），现最后付款期限尚未届满，故金湖县园林管理处目前尚不承担付清下余全部尾款责任。金湖县园林管理处已付常州市政公司工程款2730000元，未付工程款总额为1164829.88元。已付款总额占全部工程款总额比例为0.70092920207，故常州中元市政公司应给付***工程款合计0.70092920207×1797396.51元=1259847.70元，常州中元市政公司现仅给付***工程款1005990元，还需给付253857.70元，下余537548.81元工程款待付款期限届满后可另案主张给付。

前述常州中元市政公司支付给***的1005990元工程款确已按金湖县园林管理处付款比例和进度支付，故不构成逾期给付。2020年10月19日金湖县园林管理处刚支付常州中元市政公司63万元工程款，常州中元市政公司在接到该笔款项后应按比例向***进行相应的给付，其未给付行为构成逾期给付，应承担逾期给付利息，逾期给付利息计算如下：以253857.70元为基数，自2020年10月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率（LPR）计算。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、常州中元市政建设工程有限公司于判决生效之日起二十日内给付***工程款253857.70元及逾期给付利息（以253857.70为基数，自2020年10月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，保全费5000元，合计17800元，由***负担12779元；由常州中元市政建设工程有限公司负担5021元。

二审中，当事人提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供一组证据：1、林厚才的证人证言以及银行业务回单，证明在上诉之后，上诉人又代替被上诉人支付工程款25390元。该笔费用应当计入上诉人向被上诉人已支付的工程款项中；2、黄学国于上诉期间出具的证人证言，证明34300元钢板租赁费用系***和其联系要求租用；3、金湖建工建材有限公司的证明材料，证明***向该公司购买73700元混凝土，用于景观桥的主体工程使用。

被上诉人质证认为：1、仅凭证人证言以及付款凭证无法证明被上诉人与林厚才、黄学国以及金湖建工建材有限公司之间存在承揽、买卖等具体法律关系，被上诉人对上诉人提出的上述主体无付款义务。2、上诉人除提出证人证言之外并未提供上述案外人与***之间的有关买卖或者承揽等相关法律关系的具体书面材料，如合同、决算文件等，仅凭证人证言无法证明上诉人系履行代付行为。3、上述证据不符合证据要件。

本院对当事人提交的证据认证如下：上诉人提供的三份证据均系证人证言，证人未出庭接受当事人质询，在无其他证据予以佐证情况下，本院对其证明目的不予认可。

本院经审查，确认一审法院查明的事实。

本院认为，关于上诉人所提一审认定上诉人已支付被上诉人工程款数额不当的问题。上诉人主张其代被上诉人支付给黄学国钢板租赁费34300元、金湖县建工混凝土有限公司73770元、韦国翔现场开支11039元、林厚才挖机费用25390元等款项应计入已付款范围内，对此上诉人二审提供一系列证据证明。经本院审查，上述证据均系证人证言，相关证人未到场说明，亦无其他证据予以佐证，并不能充分证明上述款项系因被上诉人工程产生或与其有关，且被上诉人***对上述款项亦不予认可，上诉人亦未能提供证据证明被上诉人***授权其付款或认可其代付行为，一审向上诉人释明其可待相关证据充分后另案主张上述款项并无不当，故对上诉人该上诉请求，本院不予支持。

关于上诉人所提被上诉人应承担相应的税金和管理费的问题。本院认为，上诉人将涉案主体工程分包给不具有施工资质的被上诉人，双方签订的《金湖县利农河景观桥分包合同》无效，但涉案工程已经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据分包合同第二条劳务协作方式第二款规定，“分包的内容：包括所有队伍进退场……并包括所有与本工程施工有关的费用（如燃油水电……管理费……法定税金……）”该条款只是约定了分包的内容，并未对管理费具体比例和税金开票事项进行明确规定，上诉人亦未举证证明其履行了相应的管理行为，在一审庭审中亦未提出要求被上诉人承担相应税金和管理费的抗辩。二审中，上诉人主张被上诉人***应承担相应的税金，但其并未举证证明被上诉人应当承担的具体数额，且涉案工程余款尚未付清，上诉人可待付清涉案工程余款时主张抵扣被上诉人相应的税金，故对上诉人提出抵扣税金和管理费的上诉请求本院不予支持。

综上，上诉人常州中元市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12800元，由上诉人常州中元市政建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　俊

审 判 员　　马玉宝

审 判 员　　刘玉娟

二〇二一年四月十六日

法官助理　　毛学梅

书 记 员　　孙　静