江苏淮安农垦建设工程有限公司、连云港云连新材料有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终481号 上诉人（原审原告）：江苏淮安农垦建设工程有限公司，住所地淮安市淮海西路。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：连云港云连新材料有限公司，住所地连云港市经济技术开发区花果山大道。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:***，江苏公善民律师事务所律师。 委托诉讼代理人:**，江苏公善民律师事务所律师。 上诉人江苏淮安农垦建设工程有限公司（以下简称淮安农垦公司）因与被上诉人连云港云连新材料有限公司（以下简称云连公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2021）苏0791民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人淮安农垦公司上诉请求：撤销一审判决第二项，增判一审判决第一项，被上诉人赔偿上诉人可得利润损失260万元，被上诉人赔偿上诉人履约保证金损失2616646.36元，被上诉人赔偿上诉人贷款利息损失50625元；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对本案建设工程施工合同性质认定事实不清，依据不足，适用法律不当。1.被上诉人于2021年7月20日向上诉人发出中标通知书，要求上诉人根据相关文件洽谈并签订合同。2.根据一审判决第7页倒数第一行至第8页第二、三行**，2021年7月30日，被上诉人将施工合同发送给上诉人，上诉人于8月2日回复合同**后寄给被上诉人，次日，被上诉人签收上诉人邮寄的合同。上述内容证实了建设工程施工合同签订完毕过程。3.2021年7月19日，上诉人工作人员与被上诉人工作人员建立工作微信群，确认进场开始施工，一审法院通过现场勘验，也查实了实际施工事实。以上证据、**事实可以证明上诉人与被上诉人建设工程施工合同已经成立、生效并实际履行，但是一审判决对双方之间的建设工程施工合同性质未作认定，也未认定被上诉人承担的是何种责任。二、被上诉人应赔偿上诉人可得利益损失260万元，一审判决观点没有事实依据，适用法律错误。一审认为“建设工程有赔有赚”，不存在必然的利润，该观点不仅违反法律明确规定，而且违背最基本的常识，《中华人民共和国民法典》第五百八十四条明确规定，违约损失赔偿额包含合同履行后可以获得的利益，如果按照一审判决逻辑，所有经营活动都有亏有赚，全部不应该得到法律支持，这条规定就应该废止。三、一审判决认定上诉人要求被上诉人按照保函金额支付2616646.36元违约赔偿责任无事实及法律依据，该认定明显错误。1.在被上诉人提供的投标文件中明确约定，上诉人中标后要交纳合同价的10%作为履约保证金，而且该费用在上诉人违约情况下，是要被没收的，上诉人缴纳的2616646.36元保函或等值现金都是经过被上诉人认可，仅仅形式不同，但法律责任是一样的。也就是如果上诉人违约，虽然交纳的是一张保函，但支付的赔付款就是2616646.36元，现在被上诉人违约，从公平原则讲，也应该承担类似返还或支付同等数额的赔偿款。四、一审判决对上诉人贷款利息损失50625元没有支持，明显认定事实不清，适用法律不当。根据一审法院**的事实，7月12日，涉案工程中标结果公示，确定中标人为上诉人淮安农垦公司；7月15日，上诉人淮安农垦公司与某银行股份有限公司淮安分行签订续贷协议。上诉人准备资金时间与参加招投标时间是一致的，而且从常识上讲，上诉人也要准备相应资金用于工程建设，所以，一审法院观点明显错误。综上，请求二审法院在**事实基础上依法改判。 被上诉人云连公司辩称，一、涉案建设工程施工合同未成立。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十九条“建设工程合同应当采用书面形式。”《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《中华人民共和国民法典》第四百九十条“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、**或者按指印时合同成立”等规定，虽然上诉人中标，但因为双方未正式签订建设工程施工合同，故合同未成立，被上诉人不承担违约责任。被上诉人并没有将填写好的盖过章的施工合同通过工作群发给上诉人，这也不符合签订合同的通常做法；正常做法是由中标人先**，发包人审核内容无误后再**确认。被上诉人并未在上诉人所称的合同上盖过章，双方在2021年8月26日取消项目施工时尚未签订完毕施工合同。因此，双方合同未成立。同时，上诉人也未进场实际施工。上诉人提供的工作群中的内容，能够证实是施工前的一些预备性工作的提醒，比如开发区管委会预防“烟花”台风提醒、新冠疫情防控核酸检测等；上诉人提供的证据、现场查勘情况，也证实并没有实际开始案涉工程项目的施工内容。二、上诉人要求赔偿“可得利益损失260万元”无事实和法律依据。1．上诉人利润损失260万元简单以中标价10%计算无事实和法律依据；建设工程的利润来源于施工人的人力、物力、财力资源投入和科学、合理的施工组织、管理所形成。但是，涉案工程尚未签订施工合同，也未正式开始施工，且上诉人对本项目并无多少实际投入；对于本案而言，主张“可得利益损失”的前提是对工程要有相应的人力、财力和管理资源等的实际投入，但是上诉人仅仅是在工程开始前的预备阶段投入了十多万元，与2600余万元的工程总价相比甚微，所以，其主张工程造价10%的“可得利益损失260万元”，违背《中华人民共和国民法典》的公平、等价有偿原则的规定。同时，2021年8月26日被上诉人及时通知了上诉人取消工程施工。2.上诉人的主张曲解了《中华人民共和国民法典》第五百八十四条的规定。退一步而言，即使本案施工合同成立并生效，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条的规定，违约方损失赔偿额“应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，此处“可以获得的利益”，特指要在“合同履行后”。那么，上诉人尚未实际履行合同，也就是没有实际完成施工，无相应的人力、资金和管理投入，这种情形显然与该条规定不符。另外，如果这种情况要赔偿工程造价10%，在工程尚未正式开始的情况下，也明显超出了被上诉人的合理预见。3.***建设管理有限公司出具的“利润审核说明”，实质上是工程造价评估行为，其没有相应的评估资质许可，被上诉人也没有被通知参与评估，评估程序不合法，是一份无效证据；评估的内容也是完全建立在“假设”“如果”的基础上，无事实和法律依据。三、上诉人要求赔偿2616646.36元的履约保证金无事实和法律依据。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”国务院《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条的规定，“履约保证金”是中标人应招标人的要求提交的，仅用来约束中标人，保证其按照合同履行义务。同时，根据涉案招标文件中“《投标人须知》”和“合同条款及格式”中的关于“履约保证金”的表述，该“履约保证金”也仅仅约束中标人。因此，一审判决不支持上诉人的该项请求是正确的，并不违背公平原则。2.国务院《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”3．以下为上诉人一审提交的招投标文件中“履约保证金”相关内容，证明招标文件中的“履约保证金”仅约束中标人：（1）《投标人须知前附表》中第7.3.1条：履约保证金的行使：现金或发包人认可的银行保函履约保证金的金额：合同价的10%，投标人在收到中标通知书7日内（施工合同签订前）向招标人足额提交履约保证金，否则视为投标人放弃中标项目，同时按规定没收其投标保证金。（2）《投标人须知》中第7.3条：7.3.1在签订合同前，中标人应按照“投标人须知前附表”规定的金额、担保形式和招标文件第四章“合同条款及格式”规定的履约担保格式向招标人提交履约保证金。联合中标的，其履约保证金由牵头人递交，并应符合“投标人须知前附表”规定的金额、担保形式和招标文件第四章“合同条款及格式”规定的履约担保格式要求。7.3.2中标人不能按本章第7.3.1项要求提交履约保证金的，视为放弃中标，其投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。（3）“合同条款及格式”中第3.7条履约担保：承包人是否提供履约担保：提供履约保证金。承包人提供履约担保的形式、金额及期限：中标通知书签发后7日内（施工合同签订前）提交合同价10%的发包人认可的银行保函（或现金）。履约保证金待工程竣工验收合格后30天内（无息）退还。四、一审判决不支持上诉人贷款利息损失50625元事实清楚，适用法律正确。1.该项贷款与案涉工程项目无关联。该贷款合同在2020年7月27日就已形成，显然贷款用途不是用于本案工程，与本案无关联性；2021年7月21日被上诉人才向上诉人发中标通知书，上诉人却在2021年7月15日就续贷，这也说明贷款与本案工程无必然关联；虽然2021年7月12日发布中标结果公示，但公示的目的是接受其他投标人的质疑和公众监督，并不等于实际中标。2.也无证据证实该笔贷款已经实际用于案涉工程项目。同时，上诉人作为一家较具规模的建设工程公司，也有其他的在建项目和资金使用需求。3.即使该贷款要用于本案工程，也是上诉人经营筹措资金的自主选择，与发包人和案涉工程承揽无必然联系。另外，从2021年7月15日办理续贷到8月26日通知取消项目仅一个多月，上诉人却主张3个月的利息，更是缺乏事实依据。综上，上诉人的诉求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 淮安农垦公司向一审法院起诉请求：1.判决云连公司按照履约保证金2616646.36元（含保函费用10000元）承担责任及延期付款利息损失（以2616646.36元为基数，从2021年7月22日起按照年息4.05%计算至实际支付之日），投标保证金利息损失6682.50元（以660000元为基数，从2021年7月8日起按照年息4.05%计算至2021年10月8日），招投标相关手续费用59900元（报名费300元、制作标书费用等46600元、综合服务费13000元），赔偿贷款损失50625元（以5000000元为基数，按照贷款市场报价利率年息4.05%计算3个月），赔偿淮安农垦公司利润损失2600000元（按照中标价10%计算），赔偿淮安农垦公司材料采购履约违约金190000元，赔偿淮安农垦公司施工现场人员材料费、人工费前期投入费用257083.40元，赔偿淮安农垦公司交通差旅费5000元，上述合计5785937.26元。2.云连公司承担诉讼一切费用。 一审法院经审理**：2021年6月24日，招标人云连公司、招标代理机构某咨询公司发布招标公告，对环保新型材料项目办公楼、***、食堂及相关配套工程施工进行公开招标，招标控制价33176707.98元，工期要求150日历天。投标人须具备建设行政主管部门核发的建筑工程施工总承包三级及以上资质，企业具有安全生产许可证（在有效期内）（资质），并在人员、设备、资金等方面具有相应的施工能力。投标人拟派项目负责人须具备建设行政主管部门核发的建筑工程专业注册建造师二级及以上资质，具有安全生产考核合格证B类证（在有效期内）（资质）。第二章投标人须知中，投标保证金660000元，中标通知书发出后5个工作日内，退还非中标人的投标保证金；合同经招投标监管机构备案后5个工作日内，退还中标人的投标保证金（无息）。履约保证金为合同价的10%，形式为现金或发包人认可的银行保函。投标人在收到中标通知书7日内（施工合同签订前）向招标人足额提交履约保证金，否则视为投标人放弃中标项目，同时按规定没收其投标保证金。在招标文件第30页7.3履约保证金规定，7.3.1在签订合同前，中标人应按“投标人须知前附表”规定的金额、担保形式和招标文件第四章“合同条款及格式”规定的履约担保格式向招标人提交履约保证金。联合体中标的，其履约保证金由牵头人递交，并应符合“投标人须知前附表”规定金额、担保形式和招标文件第四章“合同条款及格式”规定的履约担保格式要求。7.3.2中标人不能按本章第7.3.1项要求提交履约保证金的，视为放弃中标，其投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。7.4签订合同7.4.1招标人和中标人应当在投标有效期内以及中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消其中标资格，其投标保证金不予退还；给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正。……7.4.3发出中标通知书书后，招标人无正当理由拒签合同的，由有关行政监督部门给予警告，责令改正。同时招标人向中标人退还投标保证金；给中标人造成损失的，应当赔偿损失。 2021年7月12日，涉案工程评标结果公示，对中标候选人情况、得分情况等进行公示，拟确定中标人为淮安农垦公司，公示期自2021年7月13日起至2021年7月16日止。2021年7月20日，招标代理机构某咨询公司、招标人云连公司向淮安农垦公司发出《中标通知书》，确定淮安农垦公司为中标人。云连公司将于中标通知书发出之日起30日内，依据工程招标文件、淮安农垦公司的投标文件与淮安农垦公司签订合同，请淮安农垦公司派代表于2021年8月19日前与云连公司洽谈合同。 淮安农垦公司为参加投标，2021年6月25日交纳招标文件工本费300元；2021年7月19日，向***建设管理有限公司支付投标编制费、施工组织设计编制及投标上传费合计46600元；2021年7月16日，向连云港经济技术开发区公共资源交易中心交纳建设工程综合服务费3900元、9100元，合计13000元。 2021年7月15日，淮安农垦公司和某银行股份有限公司淮安分行签订《江苏银行无本续贷协议》，为淮安农垦公司办理无还本续贷。借据号为10212003000066001，续贷本金金额500万元，借据起始日2020年7月27日，到期日2021年7月15日，本次续贷到期日2022年6月13日。借款利率调整为固定利率，执行年利率4.05%，协议有效期内利率不变。 2021年7月19日，淮安农垦公司、云连公司为涉案工程创建微信工作群，云连公司发消息要求淮安农垦公司按计划进场，相关人员要到位。2021年7月21日，云连公司通知7月22日上午9点项目部召开第一次工地例会。2021年7月30日，云连公司将施工合同发送给淮安农垦公司，淮安农垦公司于8月2日回复合同**后寄给云连公司，次日云连公司签收淮安农垦公司邮寄的合同。云连公司在微信工作群还对图纸、疫情防控等其他工作进行部署。 2021年7月21日，淮安农垦公司向云连公司提供案外人连云港市信用再担保有限公司出具的《履约保函》，并向连云港市信用再担保有限公司交纳保函费用10000元。连云港市信用再担保有限公司无条件地、不可撤销地就承包人淮安农垦公司履行与云连公司订立的合同，向云连公司提供担保。该保函最高担保金额为2616646.36元，有效期自保函开立之日起至项目竣工验收合格之日或2021年12月31日止，有效期截止时间以前述日期先到达者为准。该保函保障范围为涉案项目招标文件、总承包合同约定的淮安农垦公司履约赔偿责任。 2021年8月3日，淮安农垦公司与案外人海州区某建材经营部签订《水管材料采购合同》，购买排水管、给水管、复合管等材料，合计金额228004.60元。双方在合同第十条约定，任何一方违约应赔偿本合同金额15%给对方作为违约金。同日，双方另签订《山场碎石采购合同》，购买碎石15987.06吨，单价65.20元/吨，总价1042356.31元。双方在合同第七条约定，如一方私自单方违约，由违约方承担责任，并应赔偿本合同总金额15%给对方作为违约金。该两份合同所涉材料未供应至涉案工程，淮安农垦公司未向案外人海州区某建材经营部承担违约责任。 2021年8月16日，连云港经济技术开发区科学技术局作出《关于环保新材料项目（某项目）三期停止建设的请示》，2021年8月4日，经与北京某保健品公司谈判确认，其购买该项目意向明确，要求项目暂停施工并现状接收，建议新海连集团暂停该项目三期施工。 2021年8月26日，云连公司向淮安农垦公司送达《关于环保新材料三期项目取消施工的通知函》，内容为：“现接开发区有关政府部门通知，环保新型材料项目办公楼、***、食堂及相关配套工程施工项目因故取消，此项目再无继续施工可能，我公司也无法与贵公司签订此项目的建设工程施工合同，对此情况我公司深表遗憾和歉意。尽管这属于我公司所不能控制的原因，但我公司愿依法补偿因不能与贵公司签订此项目建设工程施工合同而给贵公司造成的相应损失。鉴于此，为及时解决上述问题避免损失进一步扩大，我司希望贵方在收到此通知函后：1.2021年8月31日前将本项目部相关人员、机械以及物资撤出项目现场；2.及时与有关方协商解除与本项目有关的所有合同和协议；3.及时向我公司提供贵公司因本项目终止而产生的合理损失清单并提供相关法律法规依据和证明文件，以便合理解决取消施工的善后事宜”。2021年9月24日，淮安农垦公司退出涉案工程施工现场，淮安农垦公司、云连公司对办公家具、用品进行清点，云连公司的工作人员**在《环保新型材料项目部办公家具明细表》签字。 2021年7月8日，淮安农垦公司向连云港经济技术开发区公共资源交易中心交纳涉案项目的投标保证金660000元。2021年9月24日，连云港经济技术开发区公共资源交易中心向淮安农垦公司退还投标保证金660000元、利息429元。 2022年7月29日，一审法院组织淮安农垦公司、云连公司至涉案工程施工现场进行勘察。 淮安农垦公司主张为涉案工程前期投入费用257083.40元，云连公司认为淮安农垦公司没有证据证明其主张费用应当支付且已实际支付，也没有证据证明与本案具有关联性，均不认可。一审法院认定如下： 第1项、淮安农垦公司主张办公家具费用26000元，淮安农垦公司举证2021年11月2日连云港金桐家具有限公司开具金额26000元的发票，及《环保新型材料项目部办公家具明细表》。该明细表载***农垦公司购买办公桌15张，办公椅30把，**3套，茶几3个，折叠床5张，文件柜3个，会议桌1张，冰柜1个，简易桌（不锈钢）2张，空调11台，炉灶1个，电饭煲1个，打印机2台。该明细表所列办公桌、办公椅、**等物品仍放置在涉案工程项目的临时活动板房内，系淮安农垦公司为涉案工程施工前期采购、投入，一审法院予以认定。 第2项、淮安农垦公司主张租赁9台空调押金8100元（租期自2021年8月2日至2022年1月2日）、租金5400元，合计13500元，淮安农垦公司举证收款收据、发票、转账记录。一审法院认为，《环保新型材料项目部办公家具明细表》及现场勘察，空调现仍在涉案工程项目的临时活动板房内，系淮安农垦公司为涉案工程施工进行的前期准备、投入，一审法院予以认定。 第3项、淮安农垦公司主张购买2台空调费用4600元，淮安农垦公司举证2021年8月1日海州区某建材经营部的收据。一审法院认为，《环保新型材料项目部办公家具明细表》及现场勘察，2台空调现仍在涉案工程项目的临时活动板房内，系淮安农垦公司为涉案工程施工进行的前期准备、投入，一审法院予以认定。 第4项、淮安农垦公司主张门头招牌及广告费用17020元，淮安农垦公司举证发票、收款收据。一审法院结合淮安农垦公司举证的现场照片、现场勘察情况，系淮安农垦公司为涉案工程施工进行的前期投入，一审法院予以认定。 第5项、淮安农垦公司主张安全帽等安全设施费4803.40元，淮安农垦公司举证连云港市新浦区某五金店开具的票据（时间2021年10月12日，数量150顶，金额3000元），及京山市思帅电子商务有限公司开具的发票（时间2021年8月5日，数量113顶，金额1803.40元）。一审法院认为，连云港市新浦区某五金店开具票据时间为2021年10月12日，此时淮安农垦公司已撤出涉案工程现场，一审法院对该笔3000元不予认定。现场勘察时有部分安全帽在现场，一审法院对于淮安农垦公司采购安全帽1803.40元予以认定。 第6项、淮安农垦公司主张在连云港绿地租赁15号楼1**701室房屋（租期从2021年7月26日至2022年1月25日），交纳中介服务费800元、租金9600元、押金1600元合计12000元，淮安农垦公司举证收据、收条、租房合同、微信转账凭证。淮安农垦公司中标后云连公司通知进场，淮安农垦公司为施工需要为管理人员租赁房屋，一审法院予以认定。 第7项、淮安农垦公司主张项目部管理人员工资45000元。第9项、淮安农垦公司主张项目部管理人员生活费6000元。淮安农垦公司举证与材料员**（月工资9000元）、技术员**（月工资9000元）、安全员**（月工资9000元）、施工员**（月工资8000元）、****（月工资5000元）签订的劳动合同。一审法院认为，淮安农垦公司从2021年7月20日进场，2021年9月24日退场，参照江苏城镇单位建筑业平均工资，一审法院对人员工资45000元予以支持；淮安农垦公司发放的生活费即工人工资的发放，一审法院不予支持。 第8项、淮安农垦公司主张采购防疫物资费用6000元，淮安农垦公司举证收据。淮安农垦公司根据云连公司防疫工作部署购买了防疫物资，一审法院予以认定。 第10项、淮安农垦公司主张向**支付高级工程师证书费25000元（5个月×5000），淮安农垦公司举证案外人某建筑装饰工程有限公司向**转账25000元的网上银行电子回单（代农垦环保新材料付**高工费用）、劳动合同。一审法院认为，该笔25000元系案外人某建筑装饰工程有限公司向**转账的凭证，淮安农垦公司没有提供证据佐证与本案的关联性。淮安农垦公司自己应配备相应资质的人员，借用高级工程师资质的行为违反法律法规相关规定，该费用一审法院不予支持。 第11项、淮安农垦公司主张现场工地垃圾清理费9600元（32个工×300元）。第12项、淮安农垦公司主张现场宿舍、办公区维修、水电维修改造、卫生保洁等人工费17500元（50个工×350元）。第14项、淮安农垦公司主张挖机台班费10560元（220×8小时×6个台班）。第15项、淮安农垦公司主张现场工地车辆转运费8000元（1000元×8车）。淮安农垦公司举证***费用明细、考勤表、工资表。淮安农垦公司为施工进行前期准备，且现场勘察时确认淮安农垦公司对现场杂草、杂物、建筑垃圾、土堆等进行了清理，一审法院予以认定。 第13项、淮安农垦公司主张购买食堂用品，如冰箱、燃气灶、煤气、餐具等费用，淮安农垦公司举证金额6100元收据。《环保新型材料项目部办公家具明细表》及现场勘察，上述物品现仍在涉案工程项目的临时活动板房内，系淮安农垦公司为涉案工程施工进行的前期投入，一审法院予以认定。 第16项、淮安农垦公司主张向**支付项目经理工资26000元（每月13000元），淮安农垦公司举证网上银行电子回单、劳动合同、社会保险权益记录单、公积金个人明细账。淮安农垦公司向其涉案工程的项目经理**支付两个月的工资，一审法院予以认定。 第17项、淮安农垦公司主张使用之前施工单位某集团有限公司开通的水电，支付转户等相关费用19400元，淮安农垦公司举证发票、水电交接协议书。淮安农垦公司为施工与之前施工单位协调水电事宜支出的费用，一审法院予以认定，应由云连公司承担。 综上，淮安农垦公司用于涉案工程前期投入223083.40元，一审法院予以认定，应由云连公司承担责任。 一审法院另**，云连公司持股比例100%的股东为江苏新海诚发展集团有限公司，江苏新海诚发展集团有限公司持股比例100%的股东是连云港经济技术开发区管理委员会。 一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款之规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，根据招标文件7.4.1招标人和中标人应当在投标有效期内以及中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。7.4.3发出中标通知书书后，招标人无正当理由拒签合同的，由有关行政监督部门给予警告，责令改正。同时招标人向中标人退还投标保证金；给中标人造成损失的，应当赔偿损失。云连公司向淮安农垦公司发出中标通知书后，不能按中标通知书的规定与淮安农垦公司签订施工合同，云连公司对淮安农垦公司因投标及工程前期准备、投入所造成的损失应当承担赔偿责任。 关于淮安农垦公司要求云连公司按照履约保证金2616646.36元（含保函费用10000元）承担责任及延期付款利息损失（以2616646.36元为基数，从2021年7月22日起按照年息4.05%计算至实际支付之日）的诉讼请求。淮安农垦公司主张向云连公司提供连云港市信用再担保有限公司出具的保函作为履约保证，如果淮安农垦公司违约，按照《中华人民共和国招标投标法》及招投标文件，淮安农垦公司将赔偿云连公司2616646.36元。现在云连公司违约，应按照2616646.36元向淮安农垦公司承担违约赔偿责任。一审法院认为，淮安农垦公司向云连公司提供保函作为履约保证金，是淮安农垦公司向云连公司作出按约履行的保证，淮安农垦公司要求云连公司按照保函金额承担责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。淮安农垦公司为此支付保函费用10000元，系云连公司过错造成淮安农垦公司的损失，应由云连公司承担，淮安农垦公司该损失一审法院予以支持。 关于淮安农垦公司要求云连公司承担投标保证金利息损失6682.50元（以660000元为基数，从2021年7月8日起按照年息4.05%计算至2021年10月8日）的诉讼请求。一审法院认为，淮安农垦公司于2021年7月8日交纳涉案工程保证金660000元，2021年9月24日向淮安农垦公司返还保证金660000元、利息429元。淮安农垦公司中标涉案工程项目后，云连公司向淮安农垦公司发出取消施工的通知，淮安农垦公司交纳保证金的利息损失5070.70元（660000元×3.85%÷365日×79日-429元）应由云连公司承担。 关于淮安农垦公司要求云连公司承担招投标相关手续费用59900元（报名费300元、制作标书等费用46600元、综合服务费13000元）的诉讼请求。一审法院认为，淮安农垦公司提供收据、发票及网上银行电子回单，能够证***农垦公司为参加涉案工程投标实际支出了上述费用，淮安农垦公司上述损失59900元应由云连公司承担，淮安农垦公司该项诉讼请求一审法院予以支持。 关于淮安农垦公司要求云连公司赔偿贷款损失50625元（以5000000元为基数，按照贷款市场报价利率年息4.05%计算3个月）的诉讼请求。一审法院认为，淮安农垦公司从2020年7月27日开始向某银行股份有限公司淮安分行贷款5000000元，该笔贷款2021年7月15日到期，淮安农垦公司向银行续贷。淮安农垦公司在参与涉案工程投标前，已经向银行借了该笔贷款5000000元，淮安农垦公司不能证明是为了施工涉案工程而进行贷款，无法证明贷款与涉案工程的关联性，且贷款利息并不是工程施工必然发生的费用。淮安农垦公司该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于淮安农垦公司要求云连公司赔偿利润损失2600000元（按照中标价10%计算）的诉讼请求。一审法院认为，淮安农垦公司、云连公司没有签订建设工程施工合同，且建筑施工有亏有赚，不存在必然的利润，淮安农垦公司该项诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于淮安农垦公司要求云连公司赔偿材料采购履约违约金190000元的诉讼请求。一审法院认为，经查实淮安农垦公司与案外人海州区某建材经营部签订两份采购合同所涉材料未供应至涉案工程，淮安农垦公司未向案外人海州区某建材经营部承担违约责任。淮安农垦公司该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。 关于淮安农垦公司要求云连公司赔偿施工现场人员材料费、人工费等前期投入费用257083.40元的诉讼请求。一审法院认为，根据淮安农垦公司提供的相关证据审查，一审法院核定淮安农垦公司为涉案工程前期投入损失223083.40元，一审法院予以支持。 关于淮安农垦公司要求云连公司赔偿交通差旅费5000元的诉讼请求。淮安农垦公司对该主张没有提供证据证明，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第五百条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款、第四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、云连公司于判决生效之日起十日内向淮安农垦公司赔偿保函费用10000元，投标保证金利息损失5070.70元，报名费、综合服务费、制作标书等费用59900元，前期投入损失223083.40元；二、驳回淮安农垦公司其他诉讼请求。一审案件受理费54224元，保全费5000元，合计59224元（淮安农垦公司已预交），由淮安农垦公司负担51443元，云连公司负担7781元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理**，一审判决**的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点：一、上诉人与被上诉人之间是否成立建设工程施工合同关系;二、被上诉人应否赔偿上诉人贷款利息损失50625元；三、被上诉人应否按照保函金额2616646.3元的数额承担违约赔偿责任；四、被上诉人应否赔偿上诉人可得利益损失,如应赔偿,赔偿的数额应当如何认定。 关于争议焦点一。本院认为，被上诉人发出招标公告，上诉人进行投标，被上诉人确定上诉人为中标人后向其发出中标通知书，双方已经通过要约邀请、要约、承诺的方式成立了建设工程施工合同关系，虽然双方后期没有签订书面建设工程施工合同，但不影响双方根据招投标文件确立的权利义务关系,且被上诉人亦将建设工程施工合同（示范文本）发送给上诉人，上诉人确认后将该合同文本邮寄给被上诉人。双方之间成立的建设工程施工合同关系，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。 关于争议焦点二。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人主张的50万元贷款系之前贷款到期后的续贷，该笔贷款发生于其被确定中标之前，其亦未举证证明该笔贷款用于涉案工程，故一审法院认定该笔贷款利息并非案涉工程项目必然发生的费用而对上诉人主张的该项损失不予支持，并无不当。 关于争议焦点三。本院认为，双方未对被上诉人违约情形下的履约保证金问题进行约定，上诉人主张被上诉人按照保函金额2616646.36元承担履约保证金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。 关于争议焦点四。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。本案中，因被上诉人违约导致涉案合同无法继续履行，双方之间的合同自2021年9月24日上诉人退出工程施工现场之日起解除，对因合同解除给上诉人造成的损失，被上诉人应予赔偿。 对于可得利益损失应否赔偿的问题。本院认为，上诉人通过合法的招投标程序中标涉案工程并进行了前期投入，其对合同顺利履行后的可得利润有正常期待，且该部分损失系被上诉人在订立合同时应当预见到的损失，属于法定损害赔偿范围，被上诉人应予赔偿，一审判决对此未予支持有误，本院予以纠正。 对于可得利益损失的数额问题。本院认为，因涉案工程尚未开工，上诉人投入的人力、物力、财力等成本相对较少，其完成施工获取全部利润尚需投入更多成本并承担市场风险，故对于上诉人主张利润损失按照中标价10%计算的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。根据涉案施工合同的履行情况、可预见性规则及建筑行业的利润情况等因素，本院酌定被上诉人赔偿上诉人预期可得利益损失550000元。对于一审判决认定的保函费用10000元、投标保证金利息损失5070.70元及报名费、综合服务费、制作标书等费用59900元、前期投入损失223083.40元，系上诉人为履行合同、获得利润而必然支出的交易成本，上述实际损失已通过可得利益损失得到赔偿，故在本院已经支持上诉人可得利益损失的情况下，对于该部分实际损失不再重复计算。 综上，上诉人淮安农垦公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2021）苏0791民初2246号民事判决； 二、连云港云连新材料有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏淮安农垦建设工程有限公司赔偿损失550000元； 三、驳回江苏淮安农垦建设工程有限公司的其他上诉请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54224元，保全费5000元，合计59224元（江苏淮安农垦建设工程有限公司已预交），由江苏淮安农垦建设工程有限公司负担53302元,连云港云连新材料有限公司负担5922元；二审案件受理费9068元（江苏淮安农垦建设工程有限公司已预交），由江苏淮安农垦建设工程有限公司负担8161元,连云港云连新材料有限公司负担907元。 本判决为终审判决。 审判长　程　艳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年四月二十七日 书记员　刘　晓 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。