磊若软件公司、江苏金源交通设施有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书

中华人民共和国

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏民终2146号

上诉人（原审被告）：靖江市鑫鼎网络信息服务中心，住所地中华人民共和国江苏省靖江市江山路**号。

经营者：刘志鑫，男，1982***出生，汉族，住中华人民共和国江苏省靖江市。

委托诉讼代理人：刘慧明，江苏钟山明镜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张铮，江苏钟山明镜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.），住所地美国威斯康辛州海维尔Bakertown西路****号。

法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。

委托诉讼代理人：刘金凤，南京知识律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭琳娜，南京知识律师事务所律师。

原审被告：江苏金源交通设施有限公司，住所地中华人民共和国江苏省靖江市西来镇泥桥南街。

法定代表人：马美凤。

上诉人靖江市鑫鼎网络信息服务中心（以下简称鑫鼎网络中心）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）、原审被告江苏金源交通设施有限公司（以下简称金源公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫鼎网络中心经营者刘志鑫及其委托诉讼代理人张铮，被上诉人磊若公司委托诉讼代理人郭琳娜到庭参加诉讼。原审被告金源公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审判。本案现已审理终结。

鑫鼎网络中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回磊若公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由磊若公司承担。事实和理由：1.鑫鼎网络中心仅是代表金源公司租用虚拟主机，并不完全控制虚拟主机，不知晓也未安装过涉案软件，不应对虚拟主机中存在的侵权行为承担侵权责任；2.鑫鼎网络中心仅收取金源公司1000元网站建设费，一审判决共同赔偿3万元显失公平。

磊若公司答辩称：鑫鼎网络中心一方面承认租用第三方镇江速达网络科技服务有限公司（以下简称速达公司）的服务器，另一方面不同意追加速达公司为被告，且不能提供服务器日志证明其主张，应当承担不利后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鑫鼎网络中心的上诉请求。

金源公司提交书面答辩状称：1.金源公司不存在侵犯磊若公司计算机软件著作权的行为，金源公司网站完全由鑫鼎网络中心负责建设维护；2.金源公司不应当承担侵权责任。

磊若公司向一审法院起诉，请求判令：1.金源公司、鑫鼎网络中心立即停止使用并卸载在金源公司网站服务器上使用的Serv-UFTPV6.4盗版软件；2.金源公司、鑫鼎网络中心赔偿磊若公司经济损失10万元（含维权的合理费用）；3.由金源公司、鑫鼎网络中心承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、磊若公司的权利状况及主体情况

2012年6月，磊若公司将其Serv-U计算机软件第六版在美国版权局登记，首次发表时间为2004年12月7日。

2012年9月10日，磊若公司与上海国惠知识产权代理有限公司签订授权委托书，授权被委托人上海国惠知识产权代理有限公司作为代为处理法律事务的受托人，指派代理人代表委托人对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼，并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序；授权范围为全权代理，并特别授权，包括：提起诉讼；提交诉状和相关证据；代为承认、变更或放弃诉讼请求；转委托等；委托期限自2012年1月1日始至2017年12月31日。

2012年8月28日，上海国惠知识产权代理有限公司与南京知识律师事务所签订委托代理合同，委托该所委派律师担任其非独家的委托代理人，代为处理在中国大陆地区计算机软件著作权维权案件，代理费为每件案件30000元。2017年4月20日，上海国惠知识产权代理有限公司出具转委托授权书，授权刘金凤、郭琳娜两位律师作为本案的诉讼代理人。

二、金源公司、鑫鼎网络中心的被诉侵权行为

2016年6月14日，磊若公司的代理人向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据。该代理人在公证处公证员的现场监督下，使用公证处电脑上网进行如下操作：1.在桌面上新建名为“磊若”的文件夹，并在文件夹内新建一个名为“3”的word文档。2.点击桌面“开始”菜单中“所有程序－附件－运行”，弹出运行对话框，输入“telnetwww.jsjyjt.com21”，点击“确定”，弹出新窗口，依次截图保存在“3.docx”文档中。3.关闭上述窗口，重新点击桌面“开始”菜单中“所有程序－附件－运行”，弹出运行对话框，输入“cmd”，点击“确定”，弹出新窗口，在窗口内输入“pingwww.jsjyjt.com”命令，点击“Enter”键后依次截图，并保存在“3.docx”文档中。4.在历史记录中清除浏览数据。5.在浏览器地址栏中输入“www.jsjyjt.com”，进入“江苏金源交通设施有限公司”主页。以上证据保全过程，江苏省南京市钟山公证处于2016年6月23日出具了（2016）宁钟证经内字第1954号公证书。

三、金源公司、鑫鼎网络中心的抗辩情况

鑫鼎网络中心提供如下证据：1.虚拟主机租用合同及收据（香港虚拟主机费用），证明服务器上硬件、软件所引起的责任与其无关，其没有服务器的实际控制权，也没有安装软件的权限，收据载明的金额是支付虚拟主机的费用；2.速达公司出具的合作说明，证明该公司向鑫鼎网络中心提供虚拟主机租赁服务，签订了长期合作的虚拟主机租赁合同；3.支付宝付款凭据（2015年、2016年）及2017年缴费发票，证明已经支付了虚拟主机租赁的费用。磊若公司质证认为，对证据1的真实性不能确定，从合同内容来看，并不是所谓的虚拟主机租赁合同，合同第一项第二款明确约定了“乙方（鑫鼎网络中心）有管理虚拟主机的权限”，但对于该权限是否可以安装相关的软件没有明确约定，且该证据不能证明公证取证时显示的IP地址是向速达公司租用的；对证据2的真实性无法确定，合作说明的内容中陈述“在2014年将涉案网站移到香港虚拟主机，并一直沿用至今”，但现在涉案网站的IP地址与公证保全时的IP地址不同，说明涉案网站的服务器进行了更换；对证据3中支付宝付款凭据的真实性不予认可，不能确认收款对象，与本案无关，对缴费发票的真实性认可，但没有往来记录，不能证明是支付涉案网站所在服务器的相关费用。

四、查明的其他情况

1.2006年8月1日，磊若公司授权案外人上海软众信息科技有限公司（以下简称上海软众公司）为涉案“Serv-U”软件在中国唯一的代理商（分销商），授权书自2006年8月1日起生效，有效期至2016年8月1日。授权内容为在中国销售、推销、分销和出售磊若公司的产品（包含Serv-U软件），并授权上海软众公司在中国开展反盗版活动。任何未经授权在中国分销磊若公司产品的行为是被磊若公司明令禁止的，任何设法在中国分销或转售这些产品的个人或公司必须获得上海软众公司的授权。

2.2011年8月18日，上海软众公司与案外人深圳市康帕斯科技发展有限公司签订《订货合同》，向该公司销售“Serv-UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级和电话、在线技术支持）白银企业版”1套，售价320000元。上海软众公司已收取该笔合同款项，并向该公司开具了增值税发票。

一审诉讼中，磊若公司申请追加速达公司为本案共同被告，鑫鼎网络中心不同意磊若公司的追加被告申请。因速达公司不是本案必要的共同诉讼参加人，故一审法院未同意磊若公司追加速达公司为共同被告的申请。

一审法院认为：

一、金源公司、鑫鼎网络中心的行为侵害了磊若公司涉案计算机软件著作权

根据相关教科书的记载，telnet命令可以使用户在服务器上建立远程会话，其最常用的功能是登陆服务器并执行服务器端的应用程序。用户使用telnet命令时，如同在本地登录执行命令一样，登陆到远程服务器，服务器再把运行结果反馈回本地。虽然在服务器控制者修改软件相关设置的情况下，运用telnet命令远程登录主机所获取的结果不一定能真实的反映目标主机上是否实际安装、使用了涉案软件，telnet命令获取的结果不具有确定性和唯一性。但是本案中，运用telnet命令远程登录涉案服务器所获取的反馈信息显示有涉案软件的信息，则该服务器安装、使用了涉案软件的盖然性很高。磊若公司提交了telnet命令反馈信息，已完成对www.jsjyjt.com网站服务器中使用了涉案软件的证明责任。金源公司、鑫鼎网络中心予以反驳，应就其反驳所依据的事实提交证据。一审诉讼中，鑫鼎网络中心虽否认该网站服务器为其所有及其安装涉案软件之具体事宜，但其所提供的证据未能证明相关事实的存在，不能达到其举证目的。根据举证规则和本案现有证据，可以认定鑫鼎网络中心管理的金源公司的www.jsjyjt.com网站服务器中使用了涉案软件，侵害了磊若公司涉案计算机软件著作权。

二、关于金源公司、鑫鼎网络中心应承担的侵权责任

金源公司、鑫鼎网络中心未经磊若公司授权许可，安装和使用了涉案计算机软件，侵害了磊若公司对涉案计算机软件享有的复制权和获得报酬的权利，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鑫鼎网络中心认为其不应承担赔偿责任的抗辩理由不能成立。

关于赔偿损失的数额，鉴于金源公司、鑫鼎网络中心因侵权获得的利益及磊若公司因侵权行为受到的损失均难以确定，同时，目前网络中存在有大量免费FTP软件，其功能与Serv-UFTP软件基本相同，因此涉案软件在使用上具有可替代性。一审法院将综合涉案计算机软件的用途、知名度、功能、使用范围和相关版本的价格、侵权行为的性质、主观状态、侵权情节、使用时间和范围以及磊若公司为本案诉讼所支付的合理费用等因素酌情予以确定。对于磊若公司提交的产品价格证据，因为相关软件产品的版本不同，故该价格只能作为参考。

据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项、第三十条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、金源公司、鑫鼎网络中心于判决生效之日起立即停止使用并卸载在www.jsjyjt.com网站服务器上使用的Serv-UFTPv6.4软件；二、金源公司、鑫鼎网络中心于判决生效之日起十日内共同赔偿磊若公司经济损失及维权合理开支30000元；三、驳回磊若公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由金源公司、鑫鼎网络中心共同负担。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本院审理并已生效的（2017）苏民终1321号案件判决中，确认如下事实：

1.2014年1月1日，速达公司（甲方）与鑫鼎网络中心（乙方）签订《虚拟主机租用合同》，合同第一条约定，甲方向乙方提供虚拟主机租用，并进行日常维护。甲方仅提供给乙方虚拟主机的FTP帐号来管理乙方的网站，并以电话、Email、QQ等方式提供技术支持。第五条约定，因为乙方所租用的虚拟主机，仅有管理自己网站的权限，没有权限去控制和管理服务器，所以如果由于服务器的硬件或软件所引起的任何责任与乙方无关，乙方不承担任何责任。第六条约定，本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效，合同有效期为五年，协议期满后由双方协商后续签。刘志鑫作为鑫鼎网络中心的代表在落款处签字。

2.编号为134214及134220两张收据记载的日期分别为2015年2月9日、2016年2月18日，交款单位均为“刘志鑫”，金额均为1500元，收款事由均为“香港虚拟主机费用”。两张收据上均盖有速达公司的公章。编号为44163556的增值税普通发票记载的开票日期为2017年5月16日，购买方为鑫鼎网络中心，名称为“香港虚拟主机费用”，金额为1500元，销售方为速达公司，发票上盖有“镇江速达网络科技服务有限公司发票专用章”。

3.经万网查询域名sdcn.cn的注册信息，显示所有者为速达公司；注册日期为2005年5月5日，到期日期为2018年5月5日；域名状态为“正常状态”。通过江苏省通信管理局ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询网站域名sdcn.cn，显示ICP备案主体信息中主办单位名称为速达公司；ICP备案网站信息中网站名称为速达公司，网站首页网址为××，网站域名为sdcn.cn。

本院二审另查明：

1.2009年5月20日，金源公司（甲方）与鑫鼎网络中心（乙方）签订《国际互联网入网合同书》，约定甲方委托乙方在Internet上注册域名、网站建设、信息发布等项业务。合同第四条约定，在合同期内乙方为甲方维护网上信息内容。第七条约定，网站建设服务价格1000元，网站维护费包括：域名续费、虚拟主机空间续费、网页维护费、企业邮局续费。第八条约定，为确保甲方网站正常开通，甲方应在每年网站域名到期前支付下一年的网站维护费。“备注”处记载：每年网站续费300元。

2.一审中，鑫鼎网络中心提交《合作说明》一份，其中速达公司（甲方）明确：甲方于2014年1月将乙方（鑫鼎网络中心）客户网站信息（例www.jsjyjt.comwww.jsxinteer.comwww.cnhuazu.com等网站）从镇江电信机房迁移至现在所用的香港虚拟主机，并一直沿用至今……。合作方式由甲方提供FTP账户、密码等信息给乙方，乙方仅有管理自己网站的权限……。说明下方有速达公司的盖章及经办人签字。

3.根据磊若公司提交的（2016）宁钟证经内字第1954号公证书记载，在输入“pingwww.jsjyjt.com”命令后，显示“正在Pinghk.sdcn.cn[42.200.44.113]具有32字节的数据：……”。

本案二审争议焦点为：1.鑫鼎网络中心是否应当对服务器中可能存在的侵权行为承担民事责任；2.一审判决的赔偿数额是否恰当。

本院认为。

涉案软件系FTP服务器软件，通常只安装于服务器上，只有服务器的实际管理者和控制者才能安装涉案软件，由此产生的侵权责任也应当由服务器的实际管理者和控制者承担。本案中，根据鑫鼎网络中心提交的证据及本院二审另查明的相关事实，已足以证明金源公司、鑫鼎网络中心并非被控侵权服务器的实际管理者和控制者：首先，金源公司与鑫鼎网络中心签订了《国际互联网入网合同书》，合同约定金源公司委托鑫鼎网络中心进行注册域名、网站建设、信息发布等项业务。其次，鑫鼎网络中心与速达公司签订了《虚拟主机租用合同》，合同约定鑫鼎网络中心向速达公司租赁虚拟主机，其仅有管理自己网站的权限，没有权限去控制和管理服务器，所以如果由于服务器的硬件或软件所引起的任何责任与鑫鼎网络中心无关，鑫鼎网络中心不承担任何责任。再次，鑫鼎网络中心提供了速达公司自2015年至2017年收取租赁主机费用出具给鑫鼎网络中心的收据和发票，与上述《虚拟主机租用合同》能够相互印证。最后，根据磊若公司提供的（2016）宁钟证经内字第1954号公证书的记载，输入“pingwww.jsjyjt.com”命令后，显示跳转至域名为sdcn.cn所指向的服务器，经查询，其所有者为速达公司。由此可见，以上证据足以形成证据链证明无论是www.jsjyjt.com网站所有人金源公司，还是该网站的建设者鑫鼎网络中心均非www.jsjyjt.com网站所在服务器的控制者和管理者。因此，金源公司和鑫鼎网络中心均无权在该服务器中安装涉案软件，故二者均未实施侵害磊若公司涉案计算机软件著作权的行为。

另，虽金源公司缺席一、二审庭审且未对一审判决提出上诉，但根据本院查明的相关事实，在明确金源公司未实施侵权行为的情况下，仍应对一审判决中关于金源公司构成侵权的不当认定予以纠正。

综上所述，鑫鼎网络中心的上诉请求成立，予以支持。一审判决中对金源公司的侵权责任认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初866号民事判决；

二、驳回磊若软件公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元，二审案件受理费550元，共计2850元，由磊若软件公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李红建

审 判 员　史　***

审 判 员　刘　莉

法官助理　顾正义

二〇一八年十二月十八日

书 记 员　黄晶焱