北京中联泰建设工程有限公司与国瑞兴业（北京）投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京01民终6968号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中联泰建设工程有限公司，住所地北京市昌平区城南街道振兴路11号25号楼1层04。

法定代表人：杨波，经理。

委托诉讼代理人：张科举，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：金湘，北京市百瑞（哈尔滨）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：国瑞兴业（北京）投资有限公司，住所地北京市昌平区。

法定代表人：穆青，执行董事。

二被上诉人之共同委托诉讼代理人：赵军，北京百朗律师事务所律师。

二被上诉人之共同委托诉讼代理人：田艳君，北京百朗律师事务所律师。

上诉人北京中联泰建设工程有限公司（以下简称中联泰公司）因与被上诉人国瑞兴业（北京）投资有限公司（以下简称国瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初3649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中联泰公司的委托诉讼代理人张科举、金湘，国瑞公司的委托诉讼代理人赵军、田艳君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中联泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，依法改判国瑞公司赔偿中联泰公司损失15073137.5元。事实与理由：1.一审法院对于合同解除认定错误。合同解除应附条件，双方签订补充协议一、补充协议二以后，约定对于合同价款进行结算，结算后双方没有争议和问题可以签订解除协议，但是双方所附的条件并未成就，故合同并未解除。2.因为国瑞公司在开工之后未提供适合施工的工作面，并且出现了护坡不及时、不到位的问题，导致中联泰公司无法正常进场，且国瑞公司多次进行设计变更，导致中联泰公司无法施工，且由于国瑞公司前述原因导致工程推迟，遇上雾霾天气，又产生大量窝工，给中联泰公司造成损失。

国瑞公司辩称，同意一审判决，不同意中联泰公司的上诉请求。双方于2017年9月8日签订协议约定双方合意解除合同，对于解除未附条件。图纸变更会造成中联泰公司工程量的增加，但计价方式对增加的工程量进行单独计算，对价格进行调整，故不会造成中联泰公司的损失。中联泰公司提交的报告中希望对工期顺延造成的损失进行弥补，该损失不是国瑞公司造成的，另外，该报告提交的时间是在签订补充协议二之前，双方之后签订补充协议二亦对单价进行了调整，如果有损失，损失也得到了弥补。

国瑞公司向一审法院起诉请求：1.请求确认双方之间签订的《合同协议书》、《北京市昌平区沟自头项目东地块一期土方工程补充协议一》、《北京市昌平区沟自头项目东地块土方工程补充协议书（二）》、《关于沟自头土方争议洽谈备忘录》于2017年9月8日解除；2.请求确认合同价款国瑞公司已经付清。

中联泰公司向一审法院反诉请求：1.判令国瑞公司支付工程款81323.6元；2.判令国瑞公司向中联泰公司赔偿损失15073137.5元。

一审法院认定事实：1.2016年4月下旬，国瑞公司（甲方、雇主）与中联泰公司（乙方、独立承包商）签订《合同协议书》，约定工程位于北京市昌平区北七家镇沟头村，工程范围为北京沟自头东地块土方开挖及外运工程，具体范围为土方开挖、装车、运输及堆放、基础破碎及外运（运出场外，不分土质、岩石、淤泥、不分运距）、与其他承包商的交叉配合施工等。合同价款为7566413元（其中工程价款为6816588元，增值税为人民币749825元）。该合同属按北京沟自头东地块基坑支护图纸及技术规范固定总价包干的合同性质，包人工、包材料、包材料测试、包质量、包安全、包工期及人工、材料价之任何市场价格差别、包施工过程中因要符合政府部门的规定或新规范等而必须改善或替换材料设备的任何费用、施工管理费、竣工验收费、安全措施费、特殊地段材料运费补差、特殊条件施工增加费、所有间接费、综合费率、机械及材料安装和保护费、渣土清纳费、清洁费、保险费、社保统筹基金、利润和国家及地方规定的任何收费（包括但不限于登记费、手续费）、规费、税金(包括进口关税及所有税项)、清关费、商检费、必须加班费、费率或汇率的变动、专家论证费、专利费、空运、国外及本地运输及存仓费、因材料/设备迟到工地的窝工费、政府有关部门的收费。各种临时设施费、运输费、包装费、打印费、复印费、差旅费、通讯费、公证费、鉴定费、满足雇主进度要求所需的赶工费，以及满足当地政府文明施工要进行的相关工作和费用等。工程基本措施项目费为按合同要求完成工程所需工程基本措施项目的费用，无论合同有无明确单独记取，除合同条款另有说明外，该费用均已包含在总价中，且为总价包干性质，结算时不予调整。除合同另有约定外工程合同价款不会因人工、物料、运输费用、汇率、税金、政府收费及政府政策性调整等之升降而调整。尽管有些部件、构件、附件和配件未单独或整体列明，但他们均应被视为包括在独立承包合同及独立承包合同金额中。无论何种理由如材料／设备装置的性能未能符合技术规范中的性能要求，雇主方有权要求独立承包商提供或安装新增加的材料、设备、部件、构件、附件或其它项目以达到指定的要求。独立承包商应在雇主方指定的时间内自费提供这些新增加的材料、设备、部件、构件、附件或其它项目，其中包括但不限于材料费、运费、保险费。除非另有规定，独立承包商的价格须包括执行和完成合同文件描述的工作时，不能或缺的所有附带工作及费用，不论它们是否在合同文件中有所说明，亦不论它们是否在签订合同时可以预料到。独立承包商应负责支付一切与材料/设备供应、施工工程范围内需要进口(如有)的货物/材料的清关手续费包括满足雇主及海关开箱检查的一切费用，其它任何性质的费用，收费和税项，以及主管当局征收的任何费用，并且在合同单价中应已包括全部该等有关应付的费用及款项。合同单价应包括中华人民共和国政府和/或其它司法机构/当局征收的关税，税款费用、收费或其它任何性质或数量的所得税等。同时，在雇主的要求下应向其出示该类关税、税款、费用、收费或所得税的原始发票。土方工程施工相关联的周围居民、城管、派出所及当地政府的协调费渣土证的办理费及渣土弃运费，所有现场存土防尘、排水防护等须相关费用包含在总价内。土方工程场内使用砖渣垫路东、西地块合计10000m3以内价格，已包含在土方外运单价内；超出10000m3以外部分，按照合同约定单价计量。合同对付款的约定为：支付形式为银行电汇方式支付。无预付款。按每月核定实际安装就位完成之永久工程量价款的75%支付进度款(除另有说明外，进度付款的计算内不包括所有进场但未安装物料的价款)。整体工程施工完毕并通过竣工验收后，独立承包商提交请款资料(包括请款申请报告、验收证书、相关验收文件),凭独立承包商开具的等值货款完税发票，雇主支付独立承包商至合同总价的80%。完成竣工备案、工程移交完毕且竣工结算完成，签订结算协议且雇主签发接收证书后，独立承包商提交请款资料（包括请款申请报告、结算协议、保修协议）后，凭独立承包商开具的等值货款完税发票，支付至结算总价的100%。雇主审核完成后45个工作日内付给独立承包商经审核之工程款项，惟雇主可减去按本合同文件规定的正确的扣除或反索偿额。雇主每次向独立承包商支付合同价款前5日，独立承包商应当向雇主提供真实、合法、有效的增值税专用发票。否则，雇主有权顺延付款。雇主向独立承包商支付至95%结算价款前5日，独立承包商应当向雇主开具包括质保金在内的剩余结算价款的增值税专用发票。雇主财务每月在10日、25日（各个区域公司调整）对外集中付款，遇节假日顺延。合同对工期及拖期违约赔偿金的约定为：中标之日起独立承包商立即开展合同所规定的各项工作，并在合同文件规定的完工日或按合同文件的规定而延长的时间内完成本工程。工程应在合同约定工期内并按施工计划之进度完成，合同开工及竣工日期如下：开工日期：2016年4月30日；竣工日期：2016年6月19日；计50天。实际开工日期以雇主实际发出的开工指令上规定的日期为准。工程工期包括星期六、星期日、节假日及恶劣天气等日子，以及包括提交办理开工手续及竣工报告的时间。若实际开工日期提前或推迟，则完工日期提前或推迟，独立承包商不得由于计划开工日期与实际开工日期不同以及开工、竣工日期的提前或推迟，而提出工期及费用索偿。独立承包商必须在合同签订后两周内，提交工程的进度计划安排（包括进驻现场日期及本工程的竣工期等），供雇主方及监理单位审阅及确认。如果独立承包商未履行合同，引起工程合同的延迟，雇主可向独立承包商强制执行拖期违约赔偿金。工程合同中的拖期违约赔偿金为每日历日人民币1万元，拖期违约赔偿金上限为合同金额的5%。

2.合同签订后，2016年5月初，中联泰公司开始进场施工。

3.由于未能在《合同协议书》约定的2016年6月19日完成工程，且中联泰公司提出调价申请，双方在2016年8月上旬又签订《北京市昌平区沟自头项目东地块一期土方工程补充协议一》（以下简称补充协议一），约定承包方同意以总价款130万元包干作为原合同规定的所有调价因素进行的一次性费用补偿。协议价款应视为对原合同规定的全部调价因素进行一次性价款调整。即补充协议一价款与原合同价款之总和为原合同范围内工作内容的总价包干费用，承包方不得再以任何理由、任何形式要求甲方进行价款调整。原合同范围内由于变更产生的土方增量计价方法：工程量按变更图计算，单价按33.5元/m3包干（该单价包括土方开挖、外运、消纳以及为实现土方开挖、外运、消纳所发生的所有措施费、协调费等所有相关费用）。补充协议一对工期调整及履行的约定为：经双方协商，调整后工期详见本协议附件（协议附件《沟自头土方工程进度计划》东地块完工日期按不同楼座，从2016年8月4日至2016年9月20日不等）。为确保发包方主项计划及销售节点如期进行，甲乙双方同意如下违约金扣款方式：承包方未能按照本协议规定的时间进行履约，须向发包方支付工期误期违约金，标准为：每逾期一日，按5万元/天的标准支付；关键节点工期每逾期一日，按10万元/天的标准支付。发包方有权从承包方根据原合同或本协议规定的任何应得款项中进行扣款，且该等扣款行为不需要经过承包方同意。若承包方的应得款项不足以扣款时，则承包方必须向发包方额外进行支付。补充协议一对承包方责任约定为：除原合同规定的承包方责任和义务外，承包方应按照原合同及本协议约定为本协议的全面履行提供支持和配合，确保发包方关键节点工期的如期进行。承包方承诺全力保证按照本协议附件之工程进度计划进行施工。若遇到连续降雨天气，为保证发包方关键节点的如期进行，承包方可少量一次甩方至最近的现场位置，保证其他方施工可以连续进行。一次甩方的计费方式：按照发包方签确的台班数量进行计费。除上述条款外，其余风险因素均包括在本协议内，误期违约将按照第3.2条（即补充协议一对工期调整及履行的约定）执行。

4.在补充协议一约定的工期内涉案工程仍未完工。2017年6月，双方又签订《北京市昌平区沟自头项目东地块土方工程补充协议书（二）》（以下简称补充协议二），约定：国瑞地产负责协助中联泰推进与机施之间的争议处理工作，预计于2017年7月20日前协助中联泰完成中联泰与机施之间的认量、认价工作，并协调机施于2017年7月30日前支付该款项。国瑞地产在合同约定的付款账期内按期支付款项(2017年6月底之前支付东地块约179万元，以实际线上审批金额为准)。确认已经外弃原三期商品房堆土工程量的土方单价按照40元/立方米进行结算；确认东地块现场存土5万方的外运单价按照40元/立方米执行。东地块现场存土约5万方外运由中联泰以40元/立方米的单价承包并于进场开工之日起25天内完成外弃；只外弃5万方，5万方之内外弃，超出5万方的，现场留存；其它机械设备撤场当日中联泰机械设备进场，且确保进场当日开工；二、三期剩余土方的开挖及场内倒运由国瑞地产自行租赁设备并现场管理实施；二、三期以工程现状进行结算。中联泰承诺进场开工之日起2日之内开始清理东地块遗留马道的土方工程，确保满足甲方和总包的工期进度要求；中联泰承诺并确保在后期施工期间单价不做任何调整，且不发生因自身原因导致无故停工事件。中联泰可自本备忘录签字之日起准备结算资料，我司积极配合中联泰完善结算资料，双方协商一致，约定2017年9月30日之前完成结算及付款工作。

5.2017年9月8日，国瑞公司拟定《北京沟自头东地块土方工程合同解除协议书》（以下简称解除协议），解除协议约定：一、原《北京沟自头东地块土方工程合同协议书》、《北京市昌平区沟自头东地块一期土方工程补充协议一》、《北京市昌平区沟自头东地块一期土方工程补充协议（二）》、《关于沟自头土方争议洽谈备忘录》等，自2017年9月8日解除。二、上述合同关系解除后，甲乙双方应互相配合，尽快办理结算事宜，结算工作应在2017年9月30日前完成（由双方签字确认）。三、甲方承诺，在结算工作如期完成后，在2017年10月30日前根据双方认可的结算金额向乙方全额付款。四、本协议签订后，甲方可依法选择新的土方等施工单位进场施工，乙方愿给予必要的配合。乙方同时承诺，绝不以任何方式阻碍甲方及其选择的施工单位对东地块进行相关施工（含渣土外运等）。五、本协议自甲乙双方法定代表人签字或者单位盖章后生效。同日，国瑞公司将解除协议电子版发送中联泰公司，中联泰公司下载打印后盖章，并拍照发送国瑞公司，后国瑞公司将中联泰公司发送的图片下载后盖章。

6.2017年9月14日，国瑞公司（甲方）与中联泰公司（乙方）签订《关于妥善解决“中联泰”与“机施”土方工程款问题的协议》（以下简称机施协议），约定：“一、由甲方向机施发函，要求机施在2017年9月15日前完成与中联泰的分包结算及支付事宜。如机施在2017年9月15日前未与中联泰完成结算并支付，甲方将从应付机施的工程款中直接扣除53.2386万元，由中联泰向国瑞公司开具相应增值税专用发票后，由甲方在2017年9月18日前支付给中联泰公司。二、如机施与甲方就上述款项的支付产生争议，中联泰公司保证配合、协助甲方积极应对/应诉；如法院最终确定中联泰代机施完成的作业量不足53.2386万元，则甲方多付的款项，乙方应予退还。三、本协议签订后，乙方保证不妨碍甲方施工。”此后，国瑞公司代机施支付了53.2386万元工程款，中联泰公司从施工工地撤场。

7.关于工程款的确定和支付情况。双方认可系按照图纸的实际工程量最终确定结算金额，国瑞公司计算的工程结算总价款为12276834.71元，中联泰公司计算的工程结算总价款为12358158.25元，双方存在争议的金额为81323.54元。关于这部分争议金额的产生，国瑞公司称这部分工程系护坡公司的土垮塌后，中联泰公司将土运走，所以应由护坡公司承担该部分费用。中联泰公司称这部分工程是己方受国瑞公司指令完成，就应该由国瑞公司承担。现国瑞公司已经按自己计算的结算金额向中联泰公司全部支付了12276834.71元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，双方签订的合同协议书、补充协议一、补充协议二均系双方真实意思表示，合同依法成立且不违反国家强制性法律规定，合法有效，双方当事人均应受合同约束。本案争议的焦点主要有三个：一是诉争合同是否解除；二是合同结算价款；三是国瑞公司是否存在违约，是否应向中联泰公司赔偿损失。

关于诉争合同是否解除，法院认为，当事人协商一致的，可以解除合同。本案中，国瑞公司将拟定的解除协议发送给中联泰公司，属于要约邀请。中联泰公司在解除协议上盖章，属于要约。中联泰公司将盖好章的解除协议通过微信发送给国瑞公司，国瑞公司收到微信图片时该要约即生效。后国瑞公司下载该图片并在其上加盖本单位公章，则承诺完成。之后双方又签订机施协议，国瑞公司代付机施工程款，中联泰公司撤场，新的承包人进场施工，这一系列行为均可以证明双方对于诉争合同解除已经达成一致意见，该解除协议系双方真实意思表示，合法有效，诉争合同已经解除，解除时间即为解除协议约定的2017年9月8日，法院对此予以确认。

关于合同结算价款的问题，双方存在争议的金额为81323.54元，而这部分金额来自于护坡公司的土垮塌后，中联泰公司将土运走所产生的工程量，对于中联泰公司完成了该部分工程量，双方并无争议，争议在于这部分工程产生的工程款应当由谁支付，法院认为该问题的举证责任应在国瑞公司。国瑞公司主张应由护坡公司承担这部分费用，应提供由护坡公司承担的依据，在国瑞公司未提供相应证据的情况下，法院认定该部分费用由国瑞公司承担，并向中联泰公司支付。

关于国瑞公司是否存在违约，是否应向中联泰公司赔偿损失问题，法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中联泰公司提供的证据无法证明国瑞公司存在违约行为。并且诉争合同中多次明确案涉工程是总价包干合同，合同价款内所包含的费用已为合同所载明，中联泰公司主张的停工窝工所产生的租赁费用、人工费用等损失，没有合同依据，故对于中联泰公司提出的赔偿损失反诉请求，法院无法支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十四条、第九十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认国瑞兴业（北京）投资有限公司与北京中联泰建设工程有限公司签订的《合同协议书》、《北京市昌平区沟自头项目东地块一期土方工程补充协议一》、《北京市昌平区沟自头项目东地块土方工程补充协议书（二）》于2017年9月8日解除；二、国瑞兴业（北京）投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京中联泰建设工程有限公司工程款81323.54元；三、驳回国瑞兴业（北京）投资有限公司其他诉讼请求；四、驳回北京中联泰建设工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，中联泰公司提交设计变更的邮件作为新证据，用以证明工程延期的主要理由是国瑞公司一直进行变更，使得中联泰公司无法按时完工，造成损失。国瑞公司认可存在设计变更，但不认可中联泰公司的证明目的，认为设计变更发生在补充协议二之前，且中联泰公司在一审时提交的2016年5月4日至2017年4月29日的索赔表中所提损失的主要原因是天气问题，未提出因图纸变更造成的损失。中联泰公司提交签订合同所附的图纸作为新证据，用以证明合同所附图纸与实际施工图纸不一致，存在很大变化。国瑞公司认可合同所附图纸与实际施工图纸有变化。中联泰公司提交微信群照片作为新证据，用以证明因国瑞公司的原因导致施工遇上雾霾天气，并由此导致停工。国瑞公司认可存在雾霾天气，但是不认可中联泰公司提供的证据的真实性和证明目的。

经审查，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。双方当事人先后签订了合同协议书、补充协议一、补充协议二、洽谈备忘录等协议，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

对于合同是否解除一节。在2017年6月双方签订的补充协议二中，双方已经表达出进行结算、准备结算资料的意向。在此之后的2017年9月8日，国瑞公司拟定解除协议并将电子版发送给中联泰公司，此行为从双方合同履行的前后过程来看，应当视为国瑞公司就解除事宜向中联泰公司发出要约邀请，中联泰公司下载该解除协议并盖章、拍照并发送给国瑞公司的行为，应当视为就解除事宜向国瑞公司发出要约。国瑞公司将中联泰公司发送的带有中联泰公司公章的解除协议下载后盖章的行为，应当视为国瑞公司就解除事宜进行承诺。至此，双方就解除事宜达成合意，合同解除。中联泰公司上诉所称双方就解除事宜口头约定附有条件，因所附结算条件并未成就，故合同并未解除一节，中联泰公司对于双方之间存在口头协议一节并未举证证明，且在中联泰公司给国瑞公司发送的、带有中联泰公司公章的解除协议的照片中，并未另行提及需要先完成结算再行解除合同的条件，且解除协议中明确载明“合同关系解除后，双方应互相配合，尽快办理结算事宜”，该约定与中联泰公司上诉所称解除应当以办理完毕结算作为条件的说法相矛盾，本院对于中联泰公司的该项上诉理由不予采信。一审法院对于双方之间所订立的协议应当解除的认定正确，本院予以维持。

对于中联泰公司上诉所称国瑞公司应当赔偿其损失一节。双方签订的合同协议书中约定合同为固定总价包干的合同性质。双方在履行施工协议的过程中，因为出现工程洽商变更情况，国瑞公司根据中联泰公司的调价申请，先后两次以补充协议一、补充协议二的形式进行了一定的调整。国瑞公司认可存在因为设计变更造成工程量增加的情况，但是对于增加的部分工程量，双方已经在合同之外采取补充协议的方式进行了调整，中联泰公司所称因为设计变更造成损失的上诉理由，不能成立，本院不予支持。对于中联泰公司上诉所称因为遇上雾霾天气造成损失的上诉理由，合同明确约定固定总价包干的合同性质，且工程工期包括恶劣天气的日子，可以看出双方对于合同为固定总价包干约定亦考虑了天气原因，中联泰公司主张因遇上雾霾天气导致窝工损失，本院不予采信。双方在签订的补充协议二中再次约定中联泰承诺并确保在后期施工期间单价不做任何调整。中联泰公司主张的因为国瑞公司的原因造成的损失，相当于在单价之外另行主张的费用，与双方的约定相互矛盾。另外，解除协议一般是对于双方权利义务进行终局性处理的约定，结合中联泰公司在解除协议中未表示存在需要赔偿损失的意见，在解除协议达成之后，中联泰公司已经完成退场，在并未发生新的情况下，中联泰公司又提出赔偿损失等实际情况，与常理不符。本院对中联泰公司的要求赔偿损失的上诉理由不予采信。一审法院对此处理正确，本院予以维持。

综上所述，中联泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费112239元，由北京中联泰建设工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘国俊

审 判 员　徐　冰

审 判 员　范　磊

二〇一八年九月二十一日

法官助理　刘　瑾

书 记 员　赵梦芸