某某、连云港兴榆建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

连云港市赣榆区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0707民初7270号

原告：***，男，1962年7月21日出生，汉族，住连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：范懿杰，连云港市赣榆区黑林法律服务所法律工作者。

被告：连云港兴榆建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91320707139253782A。住所地:连云港市赣榆区金山镇锦花园小区。

法定代表人：李家佐，总经理。

原告***与被告连云港兴榆建筑安装工程有限公司（以下间称兴榆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人范懿杰，被告兴榆公司的法定代表人李家佐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告工程款损失115万元及利息；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年8月20日，江苏康美瑞电气设备有限公司与被告兴榆公司签订《建设工程施工合同》，将其自用的位于赣榆区××开发区×××楼×××楼的土建和水电工程发包给被告兴榆公司。2013年11月20日，被告兴榆公司与原告签订《工程内部管理承包合同》，将该工程发包给原告施工。现该工程早已完工并投入使用，且被转卖给他人，但被告兴榆公司始终不与原告结算工程款，故诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告兴榆公司辩称，江苏康美瑞电气设备有限公司的办公楼、综合楼工程是原告承接后，挂靠答辩人公司施工的，工程的工程款及管理费，均没有交到给答辩人公司。工程款的结算也是原告自行与康美瑞公司结算。2015年原告以答辩人的名义起诉康美瑞公司，诉讼费是原告交纳的，代理人也是原告聘请的，达成的调解协议亦是原告聘请的代理人签字确认的。因此，答辩人认为，原告已经以答辩人的名义起诉了康美瑞公司，不能再起诉答辩人，而且已超过诉讼时效期间。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2013年8月20日，被告兴榆公司与江苏康美瑞电气设备有限公司（以下简称康美瑞公司）签订《工程施工合同书》，承包了康美瑞公司位于赣榆县经济开发区×××楼×××楼的土建和水电工程，合同约定的开工日期为2013年8月1日，竣工日期为2013年11月10日，暂定工程价款为360万元。同年11月20日，原告与被告就上述工程签订《工程内部管理承包合同》，合同约定的承包方式为按实结算、自负盈亏，工程投资价款约400万元，原告需按工程最终审定总价上交被告1%的“管理费”，按建设单位所付款的比例逐一扣回。合同未有约定被告需先行向原告支付工程款。案涉工程实际系原告挂靠被告施工。

2015年7月10日，被告兴榆公司起诉康美瑞公司，要求康美瑞公司支付工程款1977615.28元。经本院主持调解，双方达成调解协议，确认未付工程款为135万元，康美瑞公司于2016年1月15日前付20万元，于2016年1月31日前付50万元，于2016年2月29日前付20万元，于2016年3月31日前付20万元，于2016年4月30日前付25万元，若上述付款任一期逾期，兴榆公司可就全部未付款项一并申请执行，且加付违约金15万元。兴榆公司需在康美瑞公司支付第一笔20万元的次日将竣工验收资料全部交付康美瑞公司，若未按约定时间交付竣工验收资料，上述第二至第五期付款以延期交付资料的时间顺延支付。本院依据上述调解协议制作了（2015）赣民初字第3628号民事调解书，并送达了双方的代理人。原告认可上述案件的诉讼代理人范懿杰系聘请，而且调解协议约定的第一笔20万元工程款亦是由范懿杰转交给其本人。被告的法定代表人亦称上述案件实际上是原告以其公司名义起诉，代理人是原告聘请的，诉讼费和代理费也均是原告支付的，康美瑞公司支付的20万元也是直接付给原告的。代理人范懿杰称在与康美瑞公司达成调解协议后，其将调解协议的内容告知了被告公司，但民事调解书的原件由其持有。被告认可原告聘请的代理人没有将民事调解书的原件交付给其公司。经查询，该份民事调解书至今未有向本院申请强制行。原告未举证证明康美瑞公司已向被告支付了其他工程款。原告要求被告赔偿原告工程款损失的理由是被告起诉康美瑞公司后未能达到诉讼目的，诉讼风险应由被告承担，不论其是否收到工程款，都应当向原告赔偿损失。

另查明，康美瑞公司在本院有多件被执行案件，未执结标的高达480余万元。康美瑞公司因不能清偿到期债务，向本院申请破产清算，本院于2021年2月18日作出（2020）苏0707破申5号民事裁定书，受理了康美瑞公司的破产清算申请。原、被告均未有申报破产债权。

本院认为，原告***与被告兴榆公司签订的《工程内部管理承包合同》实质上系挂靠合同，双方系挂靠与被挂靠关系，并非工程转包或分包关系，该合同违反了法律的强制性规定，应属无效合同。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。出借资质及借用资质均系违法行为，因此，原、被告双方对合同无效均有过错。原、被告之间的挂靠合同虽然无效，但只要原告实际施工的工程经竣工验收合格，被告依法即有权向发包方康美瑞公司主张工程款。若被告怠于主张工程款债权，原告亦可行使代位权，以自己名义向康美瑞公司主张工程款。因此，原告不会因挂靠合同无效而无法主张工程款。被告已于2015年向康美瑞公司主张了案涉工程的工程款，而且从原告为被告聘请了代理人参与诉讼，及调解协议约定的第一笔20万元工程款由其实际领取的事实，可以确定该诉讼实质上系原告以被告的名义提起，原告对调解协议的内容及履行情况应系知情。原、被告签订的《工程内部管理承包合同》未约定被告应先行承担向原告支付工程款的义务，而且通过合同关于“管理费”收取方式的约定，可以确定工程款应在康美瑞公司支付给被告后，被告扣除相应比例的管理费后，再将剩余款项支付给原告。原告无证据证明被告已实际取得了剩余的115万元工程款，因此，按挂靠合同的约定，被告并无向原告付款的义务。同时，我国现行的法律、法规未有规定，被挂靠人在工程发包人未支付工程款的情况下，应先行承担向被挂靠人支付工程款的责任，因此，被告向原告主张工程款依法无据。

关于被告起诉康美瑞公司工程款纠纷一案的诉讼风险是否应当由被告承担的认定。被告起诉康美瑞公司工程款一案，实际上系原告以被告的名义提起的诉讼，原告对调解协议的内容及履行情况是知情的，该案的民事调解书原件亦有其聘请的代理人持有，因此，原告具有申请强制执行的便利。原告未有举证证明被告阻止或不配合其申请强制执行，因此，民事调解书未能在法定期限内申请强制执行的不利后果不应由被告承担。鉴于康美瑞公司已进入破产清算程序，原、被告应及时向破产管理人申报破产债权。

综上所述，原告的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条、第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费18300元，减半收取9150元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。

审判员　李　虎

二〇二一年十二月三日

书记员　金媛媛

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条

民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。