连云港兴榆建筑安装工程有限公司、连云港市润某某有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终3175号

上诉人（原审原告）：连云港兴榆建筑安装工程有限公司，住所地连云港市赣榆区。

法定代表人：李家佐，总经理。

委托诉讼代理人：范懿杰，连云港市赣榆区黑林法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：连云港市润***有限公司，住所地连云港市东海开发区。

法定代表人：卢长宝，总经理。

委托诉讼代理人：张贤胜。

委托诉讼代理人：王德立，江苏连政律师事务所律师。

上诉人连云港兴榆建筑安装工程有限公司（以下简称兴榆公司）因与被上诉人连云港市润***有限公司（以下简称润浦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初6711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人兴榆公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。本案系建设工程合同纠纷案件。一审确认以下事实：1、上诉人、被上诉人之间以及涉案工程转让给被上诉人之前的赣榆县中能电子科技有限公司与上诉人之间，签订的《建筑工程承包协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》等合同性文件，均是无效的。理由是：赣榆县中能电子科技有限公司没有商品房开发资质，所开发的涉案工程不能办理房产权证等；后涉案工程在己基本完工的情况下转让给被上诉人，再通过虚假的招投标程序、与上诉人补充签定虚假的《建设工程施工合同》等方式，牟取非法暴利而签订的虚假合同当然无效。2、一审庭审还查明，本案诉争的工程款从未进行决算，也未就工程量重新进行核定。建设工程施工合同无效，依据有关法律规定，建设工程经竣工验收合格的，施工人才可以请求润浦公司按照合同约定支付价款。但是本案被上诉人系通过一审强制执行程序完成了涉案工程的竣工验收。至于其何时完成，并未告知兴榆公司。因此，一审起诉之前，双方尚未进行工程量及工程款结算。二、本案适用法律错误。本案认定上诉人主张权利超过诉讼时效的法律依据是《民法总则》或《民法通则》规定的的知道或应当知道权利被侵害之日起的三年或两年。其主要事实依据是（2013）赣民初字第1252号民事判决书。一审以该判决书的本院认为中有:对工程款的结算“可”向润浦公司另行主张。从而认定从该判决书生效后，即完成工程验收开始计算本案上诉人主张工程款的诉讼时效。但该判决书只是认为“可”向本案被上诉人另行主张权利，而未确定本案上诉人主张“应”自何时起主张权利。本案从以下几个方面可以确认一审的诉讼时效起算时点错误。1、按照《民法总则》或《民法通则》的规定，是当事人知道或应当知道权利被侵犯之日起二年或三年内行使权利。但（2013）赣民初字第1252号民事判决确定的验收,是本案被上诉人通过法院执行而强行验收，并未通过本案上诉人一同验收，至上诉人提起本案诉讼，上诉人也不知道何时进行验收，何时通过的验收，即上诉人至今也不知道权利被侵害的开始时间，这个三年或两年的诉讼时效起算时点，不应是一审法院认为的所谓的判决书生效的时点。2、2014年6月13日，润浦公司向上诉人公证送达了《告知函》。该函中明确写明，对于工程款决算问题，双方可以协商解决。证明：一是被上诉人自认尚欠上诉人工程款；二是《告知函》中写明自上诉人收到《告知函》时起，上诉人可以就被上诉人尚欠上诉人工程款进行协商。也即被上诉人自向上诉人发出《告知函》时,摒弃了(2013)赣民初字第1252号民事判决中关于验收时点，面向上诉人发出可以协商的新要约。时至今日，被上诉人也未对该要约撤销或撤回；在被上诉人发出《告知函》后，上诉人已单方对工程量和工程价款进行了评估并提交一审法庭；也就是说依据《合同法》第十九条第二项的规定,作为受要约人的上诉人有理由认为要约是不可撤销的，并己经为履行合同作了准备工作。三是《告知函》还写明“如（协商）不成你可以通过法律程序解决”也就是说该函中对工程款最后的解决方式进行了约定，但没有对上诉人通过法律程序主张权利的时间做任何限制，上诉人在不能协商的情况下，可以在二十年诉讼时效期间内的任何时间提起诉讼。从而,依据《告知函》，即使一审法院认为的验收是诉讼时效的计算时点，但2014年6月13日被上诉人向上诉人发出新要约的行为，是被上诉人以《告知函》的形式，引起原所谓验收日作为诉讼时效起始日的诉讼时效期间中断。所以上诉人按被上诉人《告知函》的要约，在合理的期限内提出对工程款主张权利的诉讼，是符合被上诉人的要求和符合法律规定，并未超过法定的诉讼时效。四是通过《告知函》，可以确认被上诉人及上诉人从未对上诉人施工的工程款进行过决算，工程款未决算，说明双方的权利义务还未确定，行使请求权的条件还不具备，诉讼时效还没有起算。工程结算后，双方的权利义务关系已明确，债权人对自己的权利是否受到侵害可以做出明确的判断。因此，诉讼时效的起算时点应是工程结算之日后。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定的付款时间可以推定。本案中的竣工验收、交付时间，上诉人不知晓，应适用“建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日”。三、就一审判决中提到的：“七年之久”，上诉人未主张权利。原因是赣榆县中能电子科技有限公司、其股东谭学强因涉案工程转让给被上诉人，双方或三方发生于连云港市中级人民法院和江苏省高级人民法院的数次诉讼，其中被上诉人提交的证据材料就有涉及本案上诉人的往来款项；在有关案件事实未定的情况下，上诉人也只能等待。此诉讼历经六年，于2020年12月经江苏省高院调解结案。本案上诉人才提起本案诉讼。四、本案一审诉讼程序违法。本案数次开庭及谈话，但只能在最高院庭审公开网上看到一次庭审视频，说明本案一审不符合公开、公正的审判原则。程序违法，必然会导致实体审理违法。综上所述，对于双方的工程款尚未结算，是明知的；在对工程的付款情况作了大量庭审调查后，却最终不同意兴榆公司对工程量价款的评估鉴定，认为本案已超过诉讼时效而结案。

被上诉人润浦公司答辩称，一、上诉人、答辩人及案外人第三方赣榆县中能电子科技有限公司（以下简称“中能电子公司”）签订的相关施工合同及协议，上诉人认为系无效的上诉理由程序不当，如果上诉人认为答辩人与其签订的协议存在违法归于无效，上诉人应当向法院提起确认无效之诉，本案依法不应审理涉及。二、由于上诉人违反了三方签订的《补充协议》约定的配合验收义务，答辩人2013年4月2日向赣榆区人民法院提起诉讼要求上诉人履行配合验收义务，上诉人出庭应诉，经过一、二审判决，均判令上诉人配合涉案工程的竣工验收义务。但是上诉人没有按照生效判决履行义务，答辩人申请法院强制执行才得以维权。上诉人称不知道何时完成验收，并没有任何人予以告知，明显是不按时履行生效判决，规避法院强制执行的违法行为，该行为不能成为上诉人合法、有效的抗辩诉讼时效未逾期的正当理由。三、2013年8月24日赣榆区（当时为赣榆县）人民法院（2013）赣民初字第1252号民事判决认为“对于工程款的结算，可向润浦公司另行主张。”上诉人认为生效判决未确定上诉人何时向答辩人主张，明显系滥用诉权，应当予以惩戒。法律明确规定，判决生效即具有执行力，且认定的事实、结论均具有法律效力，因此，上诉人应当在判决生效后即开始计算诉讼时效，显然上诉人该案起诉远远超过法定诉讼时效的规定，依法应当予以驳回。四、2014年6月13日答辩人向上诉人公证送达《告知函》的基础是上诉人拒不履行竣工验收义务，在诉讼过程中维权自助行为，且该《告知函》也没有许诺给付工程款的意思表示，无法达到诉讼时效中断的目的，因此，上诉人以该《告知函》内容为由，欲达到诉讼时效中断的目的没有事实依据。五、上诉人上诉状中承认“七年之久”没有主张权利，更能证实上诉人已承认在此之前未主张权利的事实，进一步证实该案诉讼时效已严重超过的事实。六、上诉人称在审判公开网上只看到一次庭审视频为由就否定原审程序的合法性，没有任何依据。2018年9月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院通过互联网公开审判流程信息的规定》及《民事诉讼法》并没有将庭审视频不完整上传视为程序严重违法的结论。且上诉人所称的就一次庭审视频很可能是上诉人播放载体故障所致，应当结合原庭审笔录综合判断原审的程序是否合法，因此，上诉人以庭审视频不完整否定一审程序合法性没有依据，不能成立。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

兴榆公司向一审法院起诉请求：判令润浦公司支付工程款2442849.77元及利息（自2012年7月17日始至实际给付之日止按法定标准计算，暂定40万元）；2、诉讼费由润浦公司承担。

一审法院经审理查明，2007年12月13日，兴榆公司作为承包方、乙方与赣榆县中能电子科技有限公司作为发包方、甲方签订《建筑工程承包协议书》，就区中村拆迁安置房5号楼（后更名为“祥和家园5号楼”）土建（除管桩工程）、建筑水电安装、智能建筑的施工等事项达成一致意见。合同约定，本工程采用一次包干定价，按每平方米底框650元、砖混570元，建筑面积按现行规定计算，施工中工程材料的所有化验费由兴榆公司承担；工程封顶日期为2008年6月18曰，竣工交付日期为2008年8月28曰。合同除加盖了兴榆公司与中能电子公司的印章外，案外人谭学强在甲方处签名，案外人谭学兵、桑节富在乙方处签名。

2008年6月25日，兴榆公司（乙方）与中能电子公司（甲方）签订《补充协议书》，约定原承包协议书第三项工程造价计算作废，现调整为一次性包死价665元/m2(不含外墙面乳胶漆、底层装饰铝塑板）；本工程施工工期顺延八十天，竣工交付日期为2008年11月18日，每延期一天罚款壹万元整。合同除加盖了兴榆公司与中能电子公司的印章外，案外人谭学强在甲方处签名，案外人谭学兵、桑节富在乙方处签名。

2009年11月7日，涉案工程完成地基及基础部分工程并经验收合格。2010年10月10日，涉案工程完成主体结构部分并经验收合格。后中能电子公司（甲方）、兴榆公司与润浦公司签订《协议》。协议约定，为了加快开发区的区中村项目（在赣榆开发区××××路×××职教中心南侧26.23亩地块）建设进度，丙方参与该项目建设，在甲乙双方原来签订的协议及补充协议的基础上，三方经友好协商达成如下补充协议：一、甲乙双方因履行以前签订的协议及补充协议而产生的违约责任（如延期交房、延期付款、设备租赁费等相关违约行为），双方互不追究；二、鉴于该项目地块已经办理土地使用证，丙方协助甲乙方办理该项目施工招投标手续，费用先由丙方垫付（如农民工工资履约保证金等）在以后支付乙方工程款中相应扣除，乙方确保自己中标，否则前期剩余工程款不予支付。乙丙双方在原协议（甲乙双方原来签定的）主要条款基础上签订新的建筑合同；三、在拿到施工许可证后乙方进驻该项目工地施工，三个工作日内，丙方付款/万元给乙方；在本工程具备核验条件后付至本工程总造价的75%，核验合格施工单位提交本工程资料后付至本工程总造价的80%;在乙方提供的所有建设资料达到住建局备案条件后，四个月内付至本工程总价的97%;佘款3%按国家保修规定执行。四、乙方必须提供本工程全额建筑发票（包括甲方先前支付给乙方的工程款）给丙方，否则丙方按应交税款从施工单位的工程款中扣除；五、本协议未尽事宜，由三方协商解决，或另定补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；六、本协议自该土地使用权证办至丙方名下之日起生效，本协议一式三份，三方各执一份。兴榆公司、润浦公司及中能电子公司均在协议上加盖印章。

2011年，润浦公司接手祥和家园小区项目建设，并于2011年4月19日、2011年7月25日分别获得了涉案工程的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。

2011年8月16日，兴榆公司（乙方）与润浦公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为祥和家园5号楼；承包范围为土建（含桩）、水电等施工；开工日期2011年8月10日，具体开工时间以甲方书面开工报告为准；竣工日期2012年4月7日；合同价款5333397.85元。该合同为备案合同。此时，祥和家园5号楼已基本完工。

2011年11月30日，案外人谭学兵向润浦公司出具《承诺书》，保证在2011年12月30日前将祥和家园5号楼的进户门、塑钢窗、地坪及门口前附属物清理干净。……确保5号楼保质保量进行交工，若承诺做不到，自愿承担任何责任、后果，逾期按每天壹万元罚款。谭学兵在承诺人处签名。

2012年3月7日，兴榆公司并谭学兵（乙方）、润浦公司（甲方）及谭学强（丙方）又签订《补充协议》。协议约定，为了更好地促进祥和家园项目建设进度，润浦公司、谭学强、兴榆公司并谭学兵，于2012年3月5日下午在祥和家园售楼处经友好协商，达成如下协议：一、因乙方违反了原施工合同及相关协议，未按序时进度完成约定工程量，工程进度严重滞后，影响甲方整体销售及工程形象，丙方自愿督促乙方加快施工进度，故甲方按序时进度拨款给丙方，由丙方按照以下施工进度支付乙方工程款，若逾期完成不了工程进度，丙方同意从甲方所欠丙方的款项内扣除五十万元人民币并交回甲方已拨付的工程款；二、祥和家园五号楼工程甲方仅对兴榆公司并对乙方指定的五号楼项目负责人谭学兵予以认可，若出现其他任何相关的利害关系人及相关纠纷均不予认可，造成的损失乙方负责双倍赔偿；三、乙方保证加快工程进度，自觉接受甲方与丙方的监督，如未按期完成协议约定的工程进度，乙方自愿无条件退出本工程建设并交清工程一切资料，若不执行造成损失及后果由丙方负责；四、乙方承诺的工作计划如下：余下的工作量，乙方确保在2012年5月1日前完成，并清理施工现场所有机具与建筑垃圾，确保不影响附属工程施工。初验，交齐资料，确保验收于2012年5月15日前完成。润浦公司在甲方处盖章，兴榆公司的法定代表人李家佐、案外人谭学兵在乙方处签名，谭学强在丙方处签名。

2013年4月2日，一审法院立案受理润浦公司诉兴榆公司建设工程施工合同纠纷一案。润浦公司的诉讼请求为：1.判令兴榆公司提交祥和家园5号楼竣工验收资料，并交付竣工验收；2.支付违约金52.8万元；3.承担本案诉讼费。后润浦公司撤回第2项诉讼请求。兴榆公司提交的书面答辩意见认为，润浦公司漏列主体，涉案工程的实际施工人为谭学兵，并认可涉案工程不包含桩基部分。兴榆公司委托谭学兵作为该案的诉讼代理人。在第一次庭审中，法庭询问润浦公司工程款有无付清，润浦公司答复，因当时合同工程面积没有确定，现在确定了面积7255平方米，合同单价为675元/㎡(不含桩基），合同总价款为4897250元，已经支付了4223000

元，扣除保修金144700元、税金247900元，其公司已经超额支付工程款。法庭询问兴榆公司付了多少钱，兴榆公司答复，具体没查，大约四百万左右。在第二次庭审中，法庭询问兴榆公司还欠多少工程款？兴榆公司答复，需要重新核定工程价款。

2013年8月24日，一审法院作出（2013）赣民初字第1252号民事判决认为，润浦公司要求兴榆公司提交祥和家园5号楼竣工验收资料，因该资料已由兴榆公司交至赣榆县建设局并经初验合格,故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于工程款的结算，兴榆公司可向润浦公司另行主张。该案判决如下：兴榆公司于本判决生效之日起十五日内协助润浦公司对祥和家园5号楼的竣工验收；驳回润浦公司其他诉讼请求。兴榆公司因不服该判决，在法定期限内提出上诉，连云港市中级人民法院于2013年12月10日作出（2013）连民终字第1688号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2014年6月13日，润浦公司经原江苏省赣榆县公证处公证向兴榆公司的法定代表人李家佐现场送达了《告知函》。《告知函》载明：“我司将赣榆县境内的祥和家园小区5号楼承包给你公司承建，现工程已竣工并具备验收条件，鉴于你司一直不积极配合对工程的验收备案等手续予以协助，特紧急告知如下：1.限于你司在2014年6月20日之前来润***有限公司祥和家园售楼处协助处理5号楼竣工备案手续；2.对于你司提到的工程款决算问题，在不影响此告知函第1项情况下，双方可协商解决，如不成你司可以通过法律程序解决；3.如你司不按上述时间协助我司办理工程验收备案手续相关事宜，所产生的一切法律后果均由你司承担”。因兴榆公司未配合润浦公司履行一审法院（2013）赣民初字第1252号民事判决中的义务，润浦公司通过一审法院强制执行程序完成了祥和家园5号楼的竣工验收。

一审庭审中，关于诉讼时效，兴榆公司认可在一审法院作出（2013）赣民初字第1252号民事判决后未向润浦公司主张过权利，理由是无法联系上润浦公司。关于谭学兵的身份，兴榆公司在本案中改口称谭学兵是其工作人员，在涉案工程中履行的系职务行为。一审法院传唤谭学兵到庭，谭学兵亦称其是兴榆公司的工作人员，履行的系职务行为。但兴榆公司、谭学兵均未向一审法院提交工资发放、劳动合同、参保手续等证据证实双方存在劳动关系。

一审法院认为，兴榆公司与润浦公司在2011年8月16日签订《建设工程施工合同》时，涉案工程的主体结构部分已经完工，该份合同属于备案合同，双方应按照中能电子公司、兴榆公司与润浦公司签订的《协议》履行各自的权利义务。该《协议》对付款比例及付款节点进行了明确约定，兴榆公司可在按约履行义务的前提下向润浦公司主张权利。

诉讼时效制度的立法目的在于敦促当事人及时行使权利，维护交易秩序和安全。一审法院受理的（2013)赣民初字第1252号案件庭审中，润浦公司就明确表示其超额支付了涉案工程的工程款。此时，兴榆公司应当知道润浦公司向其作出了不再支付工程款的意思表示，其权利已经受到侵害。其后，一审法院作出的（2013）赣民初字第1252号民事判决亦明确载明：“对于工程款的结算，兴榆公司可向润浦公司另行主张。”润浦公司在2014年6月13日向兴榆公司的法定代表李家佐送达的《告知函》中再次重申工程款决算问题可以通过协商解决，协商不成可以通过法律程序解决。由此可见，兴榆公司在明知自身权利受到损害的情况下，在长达七年的时间里未采取任何措施向润浦公司主张权利，本案已超过诉讼时效。

综上，对兴榆公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：驳回兴榆公司的诉讼请求。一审案件受理费29543元，减半收取14772元，由兴榆公司负担。

二审中，上诉人提交（2020）苏民终120号及（2019）苏民终1287号两份民事调解书。拟证明被上诉人与谭学强，中能电子科技有限公司及另一个股东徐波之间长达六、七年的诉讼，2020年才结束，这两个案件中确定了拨付给上诉人的40万元系造成上诉人损失的补偿款。所以这两个案件结束之后上诉人才提起诉讼。

被上诉人质证意见是：对证据的真实性与合法性无异议，但对关联性有异议，这两份文书不属于新证据范畴，纠纷是发生在被上诉人与案外人谭学强、徐波、中能电子公司因项目转让发生的纠纷，与上诉人和被上诉人之间的建设工程施工合同无关。且在两个案件审理过程中，作为上诉人的实际施工人谭学兵本人也到庭作证，但从未主张过或提起上诉人与被上诉人之间建设工程施工合同的事宜，只是证明由于谭学强在施工过程中欠付上诉人实际施工人谭学兵相关款项无力支付，与被上诉人经过协商达成补偿协议，由被上诉人代谭学强向谭学兵支付40万元补偿款，这40万元与双方的建设工程纠纷无关。上诉人以被上诉人替第三人向其支付补偿款项主张时效中断的理由没有任何事实和法律依据。两份文书与本案无关。不能证实上诉人的举证观点。

经审查，本院对上诉人提交两份调解书的证明目的不予确认。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：兴榆公司的起诉是否已经超过诉讼时效。

本院认为，根据规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。一审法院于2013年受理的本案被上诉人润浦公司起诉上诉人兴榆公司（2013)赣民初字第1252号案件庭审中，润浦公司就明确表示其超额支付了涉案工程的工程款。此时，兴榆公司应当知道润浦公司向其作出了不再支付工程款的意思表示，其权利已经受到侵害。其后，一审法院作出的（2013）赣民初字第1252号民事判决亦明确载明：“对于工程款的结算，兴榆公司可向润浦公司另行主张。”后因兴榆公司不及时履行生效判决确定的义务，润浦公司在2014年6月13日经原江苏省赣榆县公证处向兴榆公司的法定代表李家佐送达的《告知函》中，明确告知“我司将赣榆县境内的祥和家园小区5号楼承包给你公司承建，现工程已竣工并具备验收条件，鉴于你司一直不积极配合对工程的验收备案等手续予以协助，紧急告知兴榆公司在2014年6月20日之前来润浦公司祥和家园售楼处协助处理5号楼竣工备案手续，并再次重申工程款决算问题可以通过协商解决，协商不成可以通过法律程序解决。”一审法院认为兴榆公司在明知自身权利受到侵害的情况下，在长达七年的时间里未采取任何措施向润浦公司主张权利，本案已超过诉讼时效并无不当。

上诉人兴榆公司提出被上诉人润浦公司与案外人之间的调解案及其他理由与本案的诉讼时效没有关系，不能成为本案诉讼时效中断的理由。上诉人怠于行使权利，已经超过诉讼时效，本院对上诉人兴榆公司的上诉理由不予采纳。

综上，上诉人兴榆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29543元（已预交），由上诉人连云港兴榆建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱培培

审 判 员　王学明

审 判 员　吴雪莹

二〇二一年十一月三日

法官助理　汤馥宇

书 记 员　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。