某某、连云港兴榆建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终395号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年7月21日出生，汉族，住连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：连云港兴榆建筑安装工程有限公司，住所地连云港市赣榆区金山镇锦花园小区门面。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏**律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人连云港兴榆建筑安装工程有限公司（以下简称兴榆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初7270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2013年8月20日，被上诉人兴榆公司与江苏***电气设备有限公司（以下简称某公司）签订赣榆县经济开发区办公楼、综合楼土建及水电承包合同。2013年11月20日上诉人与兴榆公司签订《工程内部管理承包合同》，约定工程由上诉人负责施工，兴榆公司收取管理费。工程施工完毕后，某公司拒不支付剩余工程款，兴榆公司也无钱支付给上诉人。上诉人欲起诉兴榆公司和某公司，但在正式立案前，上诉人抱着善意心态找到兴榆公司的***，说明上诉人因困难情况不得不起诉兴榆公司和某公司，***当场表示如果起诉其公司，以后将不与上诉人合作，但表示可以***公司起诉某公司，即产生兴榆公司诉某公司建设工程施工合同纠纷一案，最终形成了（2015）赣民初字第xx号民事调解书。某公司向兴榆公司交付第一笔民事调解书确定的履行款20万元后（此款由代理人***经手，已支付给上诉人)，兴榆公司不但向某公司交付竣工验收资料，而且事后兴榆公司还积极帮助某公司竣工验收，致使兴榆公司彻底丧失了索要工程款的优势。上诉人本案庭审后才得知某公司卖掉涉案工程，后宣布破产。上诉人不清***公司诉讼索要的工程款是否支付。本案中上诉人原本起诉的是兴榆公司和某公司，以便***公司的付款惜况，但立案后经一审法官的释明，上诉人提出申请变更了诉讼请求，并撤销了对某公司诉讼请求。一审法官认定兴榆公司在（2015）赣民初字第xx号民事案件的起诉就是上诉人的起诉明显不当，兴榆公司与上诉人虽有过合作，但该案诉讼主体仍应为兴榆公司。二、一审程序违法。本案一审在2021年9月7日立案，一审判决在2022年10月21日送达上诉人，程序明显违法。 被上诉人兴榆公司辩称：1.上诉人上诉陈述的事实无依据。上诉人***在2015年7月10日以兴榆公司的名义起诉某公司，一审法院出具的（2015）赣民初字第xx号民事调解书由上诉人聘请的代理人***持有，且在调解后，第一笔工程款20万元也由***收取并转交给上诉人***，对此事实上诉人予以认可，上诉人对该调解书的内容和履行情况非常清楚，其未在法定期限内申请执行的法律后果不应***公司承担。上诉人又以内部管理合同起诉兴榆公司属重复起诉。2.上诉人与兴榆公司签订的合同系内部管理合同，实质上是挂靠关系，上诉人应向兴榆公司支付1%的管理费用。该挂靠合同没有约定兴榆公司应先行向上诉人支付工程款的义务，上诉人向兴榆公司主张工程款无依据。3.本案诉讼时效已过。某公司已经进入破产程序。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律无误，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令兴榆公司赔偿***工程款损失115万元及利息。2.本案的诉讼费用***公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月20日，兴榆公司与某公司签订《工程施工合同书》，承包了某公司位于赣榆县经济开发区×××楼×××楼的土建和水电工程，合同约定的开工日期为2013年8月1日，竣工日期为2013年11月10日，暂定工程价款为360万元。同年11月20日，***与兴榆公司就上述工程签订《工程内部管理承包合同》，合同约定的承包方式为按实结算、自负盈亏，工程投资价款约400万元，***需按工程最终审定总价上交兴榆公司1%的“管理费”，按建设单位所付款的比例逐一扣回。合同未有约定兴榆公司需先行向***支付工程款。案涉工程实际系***挂靠兴榆公司施工。 2015年7月10日，兴榆公司起诉某公司，要求某公司支付工程款1977615.28元。经一审法院主持调解，双方达成调解协议，确认未付工程款为135万元，某公司于2016年1月15日前付20万元，于2016年1月31日前付50万元，于2016年2月29日前付20万元，于2016年3月31日前付20万元，于2016年4月30日前付25万元，若上述付款任一期逾期，兴榆公司可就全部未付款项一并申请执行，且加付违约金15万元。兴榆公司需在某公司支付第一笔20万元的次日将竣工验收资料全部交付某公司，若未按约定时间交付竣工验收资料，上述第二至第五期付款以延期交付资料的时间顺延支付。一审法院依据上述调解协议制作了（2015）赣民初字第3628号民事调解书，并送达了双方的代理人。***认可上述案件的诉讼代理人***系聘请，而且调解协议约定的第一笔20万元工程款亦是由***转交给其本人。兴榆公司的法定代表人亦称上述案件实际上是***以其公司名义起诉，代理人是***聘请的，诉讼费和代理费也均是***支付的，某公司支付的20万元也是直接付给***的。代理人***称在与某公司达成调解协议后，其将调解协议的内容告知了兴榆公司，但民事调解书的原件由其持有。兴榆公司认可***聘请的代理人没有将民事调解书的原件交付给其公司。一审法院经查询，该份民事调解书至今未有向一审法院申请强制执行。***未举证证明某公司已向兴榆公司支付了其他工程款。***要求兴榆公司赔偿***工程款损失的理由是兴榆公司起诉某公司后未能达到诉讼目的，诉讼风险应***公司承担，不论其是否收到工程款，都应当向***赔偿损失。 一审法院另查明，某公司在一审法院有多件被执行案件，未执结标的高达480余万元。某公司因不能清偿到期债务，向一审法院申请破产清算，一审法院于2021年2月18日作出（2020）苏0707破申5号民事裁定书，受理了某公司的破产清算申请。***、兴榆公司均未有申报破产债权。 一审法院认为，***与兴榆公司签订的《工程内部管理承包合同》实质上系挂靠合同，双方系挂靠与被挂靠关系，并非工程转包或分包关系，该合同违反了法律的强制性规定，应属无效合同。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。出借资质及借用资质均系违法行为，因此，***、兴榆公司对合同无效均有过错。***、兴榆公司之间的挂靠合同虽然无效，但只要***实际施工的工程经竣工验收合格，兴榆公司依法即有权向发***公司主张工程款。***公司怠于主张工程款债权，***亦可行使代位权，以自己名义向某公司主张工程款。因此，***不会因挂靠合同无效而无法主张工程款。兴榆公司已于2015年向某公司主张了案涉工程的工程款，而且从***为兴榆公司聘请了代理人参与诉讼，及调解协议约定的第一笔20万元工程款由其实际领取的事实，可以确定该诉讼实质上系***以兴榆公司的名义提起，***对调解协议的内容及履行情况应系知情。***、兴榆公司签订的《工程内部管理承包合同》未约定兴榆公司应先行承担向***支付工程款的义务，而且通过合同关于“管理费”收取方式的约定，可以确定工程款应在某公司支付给兴榆公司后，兴榆公司扣除相应比例的管理费后，再将剩余款项支付给***。***无证据证明兴榆公司已实际取得了剩余的115万元工程款，因此，按挂靠合同的约定，兴榆公司并无向***付款的义务。同时，我国现行的法律、法规未有规定，被挂靠人在工程发包人未支付工程款的情况下，应先行承担向被挂靠人支付工程款的责任，因此，***向兴榆公司主张工程款依法无据。 关于兴榆公司起诉某公司工程款纠纷一案的诉讼风险是否应当***公司承担的认定。兴榆公司起诉某公司工程款一案，实际上系***以兴榆公司的名义提起的诉讼，***对调解协议的内容及履行情况是知情的，该案的民事调解书原件亦由其聘请的代理人持有，因此，***具有申请强制执行的便利。***未有举证证明兴榆公司阻止或不配合其申请强制执行，因此，民事调解书未能在法定期限内申请强制执行的不利后果不应***公司承担。鉴于某公司已进入破产清算程序，***、兴榆公司应及时向破产管理人申报破产债权。 综上所述，***的诉讼请求依法不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费18300元，减半收取9150元，由***负担。 二审期间，上诉人***向本院提交：证据一，工程质量监督抽查（巡查）记录，证明：***本人亲自签字，***作为兴榆公司法定代表人实际参与涉案工程的管理。证据二，2014年3月18日，兴榆公司出具的没有**的付款委托，证明：兴榆公司同意某公司将工程款直接给付赣榆县青口镇凡柯特建筑材料保温厂，**的已经交给某公司。 被上诉人兴榆公司质证称：上诉人提交的均不属于新证据，都是复印件没有**，对上述证据三性不认可，与本案没有关联性。 结合双方当事人的质辩意见，对证据一，因该证据为复印件，且没有其他证据予以佐证，被上诉人亦不予认可，故本院对该证据不予采信。对于证据二，因该付款委托无任何签名及**，且被上诉人对此不予认可，故本院对此亦不予采信。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：上诉人是否有权向被上诉人兴榆公司主张工程欠款的损失及利息。 本院认为，一方面，在（2015）赣民初字第xx号案件中，该案代理人系***联系，亦为本案中***的代理人，代理费用亦从支付给***的工程款中扣取，最终该案的调解书由该代理人签收后并未将原件交给兴榆公司，且调解协议中约定的第一笔工程款20万元由该代理人领取后直接付给***，该代理人虽辩称该笔款项的支付系其向兴榆公司汇报并得到了兴榆公司的同意才向***付款，但未提供证据证明，从该案上述起诉、代理、调解书送达及履行情况来看，该案为***以兴榆公司的名义向某公司提起诉讼具有高度可能性，一审对此认定并无不当。而本案中***诉请的工程款与其在（2015）赣民初字第xx号案件中诉请的工程款均基于***实际施工的同一工程的同一笔工程款。另一方面，***无证据证明兴榆公司已收到某公司的工程款且未按双方合同约定转付给***，亦无证据证明兴榆公司不配合或妨碍***向某公司主张权利造成***的工程款损失。综上，***向兴榆公司主张涉案工程款没有事实和法律依据，不应得到支持，一审未支持其诉求并无不当，本院对其相应上诉理由不予采纳。 另外，对上诉人提出一审送达程序问题，鉴于一审判决送达后，上诉人在法定期间内依法上诉，并未损害上诉人的上诉权利，故对该项上诉理由本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元（***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　张淑媛 审 判 员　　*** 二〇二三年三月三十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　杨　慧 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。