连云港兴榆建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏07民终3381号 上诉人(原审被告):连云港兴榆建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码9XA，住所地连云港市赣榆区金山镇。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏瑞里特律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):***，男，1962年7月21日出生，汉族，住连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：***，江苏公善民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏公善民律师事务所律师。 上诉人连云港兴榆建筑安装工程有限公司（以下简称兴榆公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初8435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴榆公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审该案或依法改判上诉人不承担责任；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院未查明事实，片面地采纳未经核实、未形成证据链的证据，导致判决结果损害上诉人的利益。一审法院未查明的事实：一、被上诉人与上诉人之间在2012年10月20日签订的《工程内部管理承包合同》约定，1.工程总价款280万元；2.本工程实行固定价结算；3.乙方按照工程总造价上交甲方2%管理费（不包括所需缴纳的建筑税费、农民工工资保证金、安全保证金、保险费等与工程相关的规费）。通过一审第一次庭审以及被上诉人诉状的自认可以看出，被上诉人认可上诉人已经向其支付了2739722.18元整。且在被上诉人举证过程中，其对于《工程内部管理承包合同》证明目的是上诉人将承揽的工程转包给了被上诉人。在此被上诉人是认可转包的事实，该转包行为应该按照承包合同约定按照固定价280万元结算。按照被上诉人承认上诉人向其支付的款项，工程款仅剩余60277.82元。一审判决按照兴榆公司对该工程的最终审计价3209971.38元为双方约定总价是错误的。该最终审计价格是兴榆公司与案外人连云港金阳投资发展有限公司（以下简称金阳公司）签订的合同结算价款，与被上诉人承包合同约定结算无关联。二、《工程内部管理承包合同》约定了2%的管理费以及其他的保证金和规费，一审判决应当在上诉人向被上诉人支付的工程款中予以扣除。扣除数额为乙方上缴甲方费用为5.6万元(280.00万*2%)、应扣除规费9.8万元（规费为3.5%，其中3%的社会保险费+0.5%的住房公积金）。建设工程规费是工程造价的一个组成部分（无资级挂靠的实际施工人是不能收取规费的），一审未对该事实进行审理和认定，也未在应付工程款中进行抵扣，认定事实错误。三、案外人***的转款12万元被上诉人未予认可，一审判决也未与认定。从***的转账流水可以明确看出2015年2月16日上诉人向***转账后，由***代上诉人向被上诉人支付。该笔款项是经过银行转账，且由***出具的银行流水予以证明。被上诉人在一审庭审中陈述不认识***，***不可能无理由的向被上诉人的儿子进行转款，故该12万元应当在被上诉人的诉求中予以扣除。四、本案已经超过诉讼时效。审计签证书的时间为2016年的2月5日，至被上诉人诉讼已经五年之久，已超过法律所规定的诉讼时效。2020年11月27日双方所签订的《情况说明》中明确如该款是按合同约定结算，没有新约定条件及其他原因变更等款项，是因案外人孟XX在打桩时超领钱的说明，而且当时也没有解封账户（39万元桩基款，现在已变更为311009.97元）属实，但该项目工程款是按内部合同约定结算，与该39万元或多少无关，时效不可能按这个说明来定。以该时间点看，一审所判定的利息时间也没按此该时间点。综上，一审法院程序违法，在未查清事实真相的情况下，片面认可被上诉人的证据，作出错误的判决，请求二审法院查清事实真相，作出公正、公平的判决。 被上诉人***答辩称：一、涉案工程结算价款为3209971.38元。1.2011年5月18日，金阳公司将金XX花园小区社区中心工程的土建（含桩基）、水、电发包给上诉人施工，合同价款2807569元。2.2012年10月20日，上诉人将该工程全部交被上诉人施工，双方签订《工程内部管理承包合同》，合同范围为土建（含桩基）、水、电、施工图纸范围内全部工程。合同约定的固定价结算，应理解为综合单价，固定单价结算。上诉人及金阳公司于2016年1月27日出具的《情况说明》第3点已作出明确说明。3.《工程内部管理承包合同》第七条第一款约定“本工程投资固定价款约280万元”，该条约定的是被上诉人需要对该项目的投资价款且是大约数字，不是工程固定总价款，也不是工程结算价款。该条第二款约定的“有关现场设计变更、现场签证报价对应等价结算”及附属工程均应纳入到总结算价款中。上诉人称工程为280万元固定价款、结算价款系歪曲事实。4.涉案工程于2016年2月5日经审计工程总造价为3209971.38元，上诉人在一审答辩时及庭审中已认可该结算价。二、关于上诉人已付工程款。1.被上诉人一审诉请金额为470249.2元，确定起诉金额时，是在扣除5%保修金后，确定的上诉人至少欠付的金额，因时间较久，双方需对已付款金额进行对账，但一审第一次开庭时，上诉人未能出庭，无法核对，但明确对上诉人已付工程款需要核对后才能确认。相反上诉人在明确金阳公司已经支付给上诉人327.005万元情况下，一直未能出示完整的已付被上诉人工程款财务凭据，未能举证证明已付款实际金额。被上诉人在双方未对账情况下，只能通过推算方式说明上诉人可能已经支付的工程款。2.一审审理期间，上诉人提供的14笔银行支票均为金阳公司支付给上诉人的工程款，金额共计252万元，支付方式为银行支票，收款人为上诉人，不是被上诉人。上诉人提供11***转款记录金额为623723元，为上诉人在收到14笔工程款后，部分转支付给上诉人的工程款，对上诉人提及的***转款12万元，真实性及关联性均不予认可。3.上诉人上诉称应当扣除管理费、规费等费用没有法律及事实依据。金阳公司在支付给上诉人的工程款时，上诉人实际均扣除了被上诉人应承担的管理费、税费。一审法院认定的已付款中已包含上诉人扣除的管理费及规费。另按照相关司法解释，上诉人因挂靠或转包工程，对实际工程又没有实际管理，无权收取管理费。4.关于本案上诉人已付工程款，诉讼前及诉讼中均抱着与上诉人对账的态度，本着实事求是的原则主张涉案工程款，上诉人却提供金阳公司付款凭据混淆是非，拖延案件审理进度。上诉人在收到金阳公司支付的工程款后，除已经提供的623723元银行付款流水外，对其他已付工程款应承担举证证明责任。三、本案诉讼时效未超期，被上诉人有权主张涉案工程款。被上诉人就上诉人欠付工程款，一直在向上诉人索要。2020年11月27日，被上诉人在向上诉人主张工程款时，上诉人出具的《情况说明》中提及的超付给案外人孟XX的39万元，该工程款为涉案工程款的一部分，因而被上诉人有权主张案涉工程款。综上，请求二审法院依法查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令兴榆公司支付工程款470249.2元及利息（利息自2014年2月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）；2．本案诉讼费由兴榆公司承担。 一审法院认定事实：2011年5月18日，兴榆公司与金阳公司签订《建设工程施工合同》，承包了金XX花园小区的社区中心工程，合同约定的承包范围为土建（含桩基）、水、电、暖（工程清单内工作内容）；工期为206天，自2011年6月8日至2011年12月30日；合同价款为2,807,569元；工程进度款付款方式和时间为桩基检测合格付约定总价的20%，主体验收合格后五日内付约定总价的30%，竣工验收合格后付至约定价的80%，审计结束后付至审计价的95%，余额作为质量保证金，一年期满后无息返还。合同签订后，兴榆公司未能按期完成施工。2012年10月20日，***（乙方）与兴榆公司（甲方）签订《工程内部管理承包合同》，以内部承包的方式承包了上述工程，合同约定的工程范围为桩、土建、水、电、施工图范围内全部内容；工期自2012年8月20日至2013年3月20日；承包方式为固定价结算、自负盈亏，乙方按照工程最终审定总造价纯上交甲方2%，按建设单位所付款的比例逐一扣回（不包括所需缴纳的建筑税费、农民工工资保证金、安全保证金、保险费等与工程相关的规费）；工程投资固定价款约2,800,000元，有关设计变更，现场签证报价对应等价结算；工程款支付方式为主体完成付主体工程量的50%，工程完工达到初验时付80%，工程竣工验收付95%，预留5%保修金一年后按实退还。合同签订后，***组织施工，工程于2013年12月10日通过竣工验收。2016年3月1日，连云港市赣榆区审计局对案涉工程的造价出具了审计报告，审定的工程造价为3,209,971.38元，并要求建设单位以此造价为依据与施工单位兴榆公司进行工程结算。 2020年11月27日，兴榆公司向***出具《情况说明》一份，内容如下：“根据连云港兴榆建筑安装工程有限公司与金阳公司签订金XX社区中心合同，因孟XX桩基完成撤场，桩基审计已完成共计17万，该工程又转包给***，连云港兴榆建筑安装工程有限公司与***签订社区中心工程合同或内部协议约定结算的工程款，应付给***，但预付工程款20%时（56万），超付给孟XX39万，在结算时39万应付给***。该款如属实，在33#-35#的工程中支付给***，该款由兴榆公司负责处理。注：该说明解除查封账号后有效。”说明加***公司的公司印章并由法定代表人***签名确认。双方均认可涉案工程的前期桩基工程由案外人孟XX实际施工。***认可孟XX施工的桩基工程在审计时在173826.83元的基础上核增了75163.2元，共计248990.03元。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 兴榆公司提交银行转账支票存根14张和银行转账凭证12张，证明***及其子***共计领取案涉工程的工程款3143723元，另其通过案外人***向***之子***支付了120000元工程款，共计3263723元。其中银行转账支票存根包括：2012年12月29日的200000元、2013年2月8日的650000元、2013年4月19日的200000元、2013年6月4日的70000元、2013年8月6日的100000元、2013年8月20日的50000元、2013年12月16日的200000元、2014年1月27日的300,000元、2014年4月2日的100000元、2014年6月20日的100000元、2014年9月4日的150000元、2015年2月16日的150000元、2015年9月17日的200000元、2016年2月5日的50000元。银行转账支票存根均由***或其子***签名，载明的收款人均为兴榆公司。12***转账凭证包括：2014年1月28日兴榆公司转账给***210000元、2014年1月29日兴榆公司转账给***70000元、2014年4月2日兴榆公司转账给***70000元、2014年4月3日兴榆公司转账给***10000元、2014年4月14日兴榆公司转账给***8723元、2014年6月20日兴榆公司转账给***80000元、2014年6月21日兴榆公司转账给***20000元、2014年9月5日兴榆公司转账给***90000元、2014年9月12日兴榆公司转账给***10000元、2015年2月17日兴榆公司转账给***10000元、2016年2月6日兴榆公司转账给***45000元、2015年2月16日案外人***转账给***120000元。此外，关于案涉工程，金阳公司还于2011年11月8日、2011年12月6日向兴榆公司支付560000元。 ***认为兴榆公司提交的14***转账支票仅能证明兴榆公司收到了金阳公司支付的工程款，不能证明兴榆公司已将全部工程款支付给了***。对12张转账凭证中除***转款的120000元不认可外，其余623723元转账均认可收到。***称其每次领取工程款均向兴榆公司出具收条。 一审法院经审查认为，兴榆公司提交的14***转账支票存根虽均由***或其子***签名，但支票载明的收款人均为兴榆公司，即支票中的款项原则上只能有兴榆公司领取，若由***或***直接领取，应当由兴榆公司对支票进行背书转让，兴榆公司未有提供证据证明14***转账支票的款项均由其背书后由***或***实际领取，因此，仅依据支票存根不足以证明***或***领取款项的事实。同时，多笔银行转账支票的时间和银行转账凭证的时间相同或相近，兴榆公司不可能在***从金阳公司领取了部分工程款的同一时间或较短时间内再另行向***支付工程款。综上，对14***转账支票存根的证明目的依法不予采信。对***认可的11***转账凭证载明的623723元付款事实依法予以采信。兴榆公司未举证证明案外人***系代其公司向***支付案涉工程的工程款，因此，对该120000元的付款事实依法不予采信。 关于涉案工程已付工程款的数额问题，***在起诉状中称在工程价款的95%范围内，兴榆公司尚欠470249.2元未付。第一次庭审中***称已付款为2739722.18元，但需要和兴榆公司对账。在第三次庭审中，***称未付工程款为470249.2元，但不含桩基款248990.03元，其余2330233.581元认可收到。 一审法院认为：***系不具备施工资质的自然人，其与兴榆公司签订的《工程内部管理承包合同》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。依据《工程内部管理承包合同》关于施工范围、承包方式等的约定，可以确定双方系挂靠与被挂靠关系，并非工程分包或转包关系。涉案工程已通过竣工验收，且经审计部门审计总工程价款为3209971.38元，工程的发包方金阳公司已向兴榆公司支付了3080000元工程款，兴榆公司收到工程款后应当及时支付给***。 关于兴榆公司欠付***工程款数额的认定。双方对已付工程款数额存在较大争议，兴榆公司作为被挂靠方和应付款方，应对付款的事实承担举证证明责任，但其提交的证据不足以证明其主张的付款数额，依法应承担举证不能的不利后果。关于已付工程款数额问题，***在起诉状和两次庭审中分别作出不同的陈述，而且在兴榆公司举证不充分的情况下，减少了已付款的认可数额。一审法院认为民事诉讼应当遵循诚信原则，且当事人在起诉状中对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。***在起诉状中认可兴榆公司在95%的工程价款（3049472.81元）范围内尚欠470249.2元未付，而且对兴榆公司支付给案外人孟XX的390000元进行了说明，再结合2020年11月27日兴榆公司向***出具的《情况说明》，可以证明兴榆公司支付给孟XX的390000元是双方争议的重点，***在起诉时不可能将该部分款项排除在未付款范围内，因此，兴榆公司在***诉状中认可的470249.2元未付款范围内无需再承担举证证明责任。由于***在庭审中认可孟XX施工的桩基工程在审计时核增了75163.2元，共计248990.03元，因此，兴榆公司超付孟XX的桩基款应为311009.97元（560000元-248990.03元），兴榆公司在95%的工程价款范围内欠付***的金额应为391259.17元（470249.2元-390000元＋311009.97元）。 关于***主张的逾期付款利息的认定。双方签订的工程内部管理承包合同虽约定工程竣工验收后付至工程总价款的95%，但基于双方的挂靠关系，兴榆公司应以收到金阳公司的工程款作为向***付款的条件，金阳公司至2016年2月5日共计向兴榆公司支付工程款3080000元，此时付款数额才超过工程总价款的95%，且案涉工程于2016年3月1日才完成审计，因此，***主张的逾期支付工程款的利息应可自2016年3月2日起算。2019年8月20日之前的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算。 关于诉讼时效的认定。当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限间为三年。权利人向义务人提出履行请求或义务人同意履行义务诉讼时效中断，诉讼时效中断的重新计算。兴榆公司于2020年11月27日向***出具的《情况说明》载明了双方的工程款争议，兴榆公司亦表示负责处理，可以证明***曾向其主张过工程款，诉讼时效因此发生中断，中断后应当重新计算，至***提起本案诉讼时尚未超过三年，因此，兴榆公司关于***的诉讼请求超过诉讼时效的辩解不能成立，依法不予支持。 综上所述，对***的诉讼请求，一审法院在合理、合法范围内予以支持。兴榆公司对其主张的管理费和规费未有提出反诉，本案不予一并处理，其可另行主张。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百八十八条第一款、第一百九十五条、第七百八十八条、第七百九十二条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第一款之规定，判决：兴榆公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程款391259.17元及利息（2016年3月2日起至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）。一审案件受理费9342元，由***负担1342元，兴榆公司负担8000元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，2011年5月18日，上诉人承接涉案工程后，于2012年10月20日与被上诉人签订《工程内部管理承包合同》，将涉案工程分包给被上诉人施工，双方之间应属转包关系，一审法院认定双方是挂靠关系，无事实和法律依据，法律关系认定错误，本院依法予以纠正。因被上诉人系不具备施工资质的自然人，故其与上诉人签订的该转包合同因违反法律强制性规定而无效。鉴于被上诉人已经实际施工完成，涉案工程亦已通过竣工验收，故被上诉人有权请求上诉人参照合同约定支付工程价款。 关于涉案工程的结算总价，经查，首先，双方签订的《工程内部管理承包合同》第七条第一、二款约定“1.本工程投资固定价款约280万元；2.有关设计变更、现场签证报价对应等价结算”，其中“约280万元”不是确定的固定总价款，工程结算价款还应当依据有关设计变更、现场签证报价等对应等价结算，故该280万元并非涉案工程最终结算价款。其次，双方签订的《工程内部管理承包合同》第六条约定“本工程实行固定价结算、自负盈亏的承包方式，乙方按照工程最终审定总造价纯上交甲方2%……”，其中乙方交纳2%的计算基础是工程最终审定总造价，并非本合同第七条约定的280万。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人的涉案工程款按照最终审定价进行结算符合双方约定。 关于上诉人主张的管理费及相关规费，经查，双方签订的《工程内部管理承包合同》第六条约定，被上诉人应纯上交上诉人工程最终审定价的2%，且该2%不包括所需缴纳的建筑税费、农民工工资保证金、安全保证金、保险费等与工程相关的规费。因涉案工程经审定的工程造价为3209971.38元，故依据上述约定，被上诉人应纯上交上诉人64199.43元。鉴于上诉人仍欠付被上诉人工程款，该故该部分费用可在上诉人应付被上诉人的工程款中予以抵扣。其次，对于相关规费，上诉人虽当庭陈述已经交纳，但是不能提供相应证据证实，故对该部分费用，本院依法不予支持。被上诉人辩称上诉人已付款中均已实际扣除了被上诉人应承担的管理费、税费，上诉人不予认可，被上诉人亦不能提供相应证据证实。一审法院对于上述费用认为因上诉人未提出反诉而不予一并处理系法律适用错误，本院依法予以纠正。 关于案外人***转账的120000元，经查，依据***的银行转账流水，2015年2月16日上诉人向***转账590000元工程款后，同日由***向被上诉人儿子***转账支付120000元。一审庭审时，被上诉人明确表示其不认识***，二审经核实，被上诉人认可收到该笔款项，故***转账给被上诉人的120000应系上诉人支付被上诉人的涉案工程款。该费用应从一审判决认定的上诉人欠付被上诉人的工程款总额里予以扣减。 关于本案的诉讼时效，经查，因2020年11月27日，上诉人就涉案工程款的数额与支付问题向被上诉人出具了《情况说明》，一审法院以此认定被上诉人曾向上诉人主张工程款，诉讼时效因该《情况说明》的出具产生中断，进而认定本案诉讼时效并未超过三年并无不当。 综上，上诉人兴榆公司在95%的工程价款范围内还应支付被上诉人***工程款207059.74元（391259.17元-120000元-64199.43元）。上诉人的上诉请求部分能够成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销江苏省连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初8435号民事判决； 二、连云港兴榆建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款207059.74元及利息（2016年3月2日起至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）。 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费9342元（***已预交），由***负担5228.54元，连云港兴榆建筑安装工程有限公司负担4113.46元。二审案件受理费9342元（连云港兴榆建筑安装工程有限公司已预交），由***负担5228.54元，连云港兴榆建筑安装工程有限公司负担4113.46元。 本判决为终审判决。 审判长　张　伟 审判员　张淑媛 审判员　程　艳 二〇二二年十一月十八日 书记员　*** 附录法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。