某某兴榆建筑安装工程有限公司、某某赣榆中泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏07民终1738号 上诉人（原审原告）：***兴榆建筑安装工程有限公司，住所地***市赣榆区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（***）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***赣榆中泰房地产开发有限公司，住所地***市赣榆区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**发，江苏顺维律师事务所律师。 上诉人***兴榆建筑安装工程有限公司（以下简称兴榆公司）因与被上诉人***赣榆中泰房地产开发有限公司（以下简称中泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴榆公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审、发回重审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的涉案工程造价错误，与在案证据和客观事实严重不符。1.一审法院以补充鉴定报告所依据的鉴定材料大部分为复印件为由，不认定有资质的鉴定机构依法作出且上诉人在实际施工过程中实际发生的基础加深费，与客观事实不符，于法无据。***永隆工程咨询有限公司（以下简称永隆公司）作为具有鉴定资质的第三方鉴定机构，其所出具的鉴定报告在没有充分的证据证明存在明显错误或者不当的情况下，法院不能依职权推翻。且（2018）苏0707民初1444号民事判决书中明确载明“对于增加的工程量没有进行审计，后审计机关对该部分工程量进行了说明，该部分工程量为85540.77元，中泰公司认为该部分施工的工程量没有签单而不予认可，***公司已对该部分工程进行了施工，兴榆公司的总工程款应增加该部分费用”。如果一审法院仅凭上诉人提供给鉴定机构的材料是复印件而不予认可基础加深工程，那么至少应该实地查看有无实际发生基础加深工程，如果存在而不予认定，对于上诉人就显失公平。2.一审法院以合同存在约定为由，直接否认上诉人与被上诉人均认可的塔吊通知单，属于超职权审查。虽然合同中约定了涉案工程按照2台塔吊计算，但是该合同在约定工程价款时明确说明是据实结算，合同也是采用可调价格合同，上诉人采用3台塔吊是基于施工现场的实际需要，且该通知单已经得到了被上诉人的确认，一直到施工项目结束，双方对此均无异议。3.一审法院在未调查2006年3月11日涉案工程材料价格的情况下，即不认定上诉人提供的有监理单位和被上诉人合同授权的代表签字的材料价格通知单，严重有失公允。按照被上诉人要求水泥价格是240元/吨（***水泥），但是该品牌的水泥已经经过第三方检测机构检测，水泥强度是不合格的，采用270元/吨的庙山水泥是合格的。即便被上诉人不认可270元/吨的价格，一审法院也应该实际调查同时期赣榆县有关部门对合格水泥的指导价进行认定，而不是直接否认上诉人提供的合格材料的报价单，并且不支持材料检测费。4.一审法院（2018）苏0707民初1444号民事判决书中支付工程款项及代付款明细合计1698314.08元，一审判决多认定中泰公司已付53854.45元。已付款中的***回填土款5246元、代付的各项规费91504元、屋面防水费6740元、屋面沥青瓦1040元、工程服务费2040元、招标服务费4760元、团体保险费4802.16元，该7笔合计116132元与上诉人无关，上诉人不予认可。鉴定报告中没有电费摊销费，被上诉人分摊水电费17570元没有依据。5.因被上诉人一直未支付工程款而停机等待造成的工期延误损失50多万元，一审法院没有审查，与事实不符。二、一审法院错误认定竣工时间和错误计算利息，与客观事实和合同约定严重不符。1.既然合同中明确约定了付款节点，那么在计算被上诉人已支付价款的时候就应该按照合同约定的224万元的50%、80%计算，一审法院以1918352.14元为基数计算被上诉人已经支付合同价款的80%显然违背了合同的约定。2.涉案工程于2006年7月31日通过主体验收，2008年11月13日竣工验收，即便被上诉人不认可验收的时间，也应该按照2010年8月10日被上诉人交给业主使用的时间，视为验收合格的时间，而非一审法院认定的2016年12月16日。 被上诉人中泰公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、一审法院对涉案工程的造价认定正确。1.在（2018）苏0707民初1444号案件庭审中鉴定人陈述其只是依照法院提交的材料进行鉴定，至于所提供的材料是否真实与他们无关。鉴定机构依据未经过质证未提交原件核对的复印件作出的补充鉴定及说明均不能作为定案依据。一审庭审中法官多次向上诉人释明要求其提供原件，但其拒不提供，应当承担举证不能的不利后果。上诉人所主张的基础加深费用所依据的材料是复印件，不能作为定案依据。2.关于塔吊的问题，通知单系复印件，被上诉人从未认可通知单，也没有被上诉人的签字**，且合同中明确约定“9栋别墅按2台塔吊计算”，这是双方对计算塔吊价格达成的一致意见，系上诉人对自身权利的处分，故不论上诉人实际使用了几台塔吊，均应按2台计算。另外，上诉人也没有举证相对应的更改塔吊费用的签证单。3.关于2006年3月11日的通知单，首先该份通知单不是被上诉人所使用的通知的格式，上诉人在庭审中分两次提交的通知单明显不一样，明显是上诉人单方伪造的，上面没有被上诉人的公章和授权代表人签字，不能作为调整价格的依据。其次，通知单上监理人的印章真假难辨，且监理仅仅对工程质量进行监督，无权代表被上诉人作出价格通知。再次，关于水泥的价格，2005年11月25日的价格通知单中已经有明确的约定，并且上诉人在2021年3月25日的谈话笔录中对我方提交的2005年11月25日的价格通知单的真实性予以认可。上诉人声称使用的是庙山水泥，但是2005年11月25日的价格通知单上明确约定“你部使用的庙山水泥高于此价，按此价格执行”，上诉人在该价格通知单上签字，视为双方对水泥的价格达成了合意。最后，涉案合同专用条款第23条约定“材料价格：依据市场行情，双方书面确定的材料价格”，第八大条约定“未经发包人认可的变更单，一律不予确认”。4.关于已付款项数额问题，一审时上诉人对于已付款项数额没有异议，只是认为其中的五笔规费不应由其承担，但是造价报告中已经包含了规费，故规费应由上诉人承担。5.关于上诉人主张的停工延误损失问题，上诉人并未举证证明其是否存在损失，且其以因被上诉人未付工程款导致其等待为由主张延误损失无事实和法律依据。二、一审法院认定的竣工时间和利息起算点正确。生效裁判文书证明因上诉人拒不配合按照合同约定交付工程资料，被上诉人无奈于2013年6、7月份通过委托***市建设工程质量检测中心有限公司和赣榆县新大工程鉴定有限公司对涉案工程进行鉴定，并于2016年12月份完成鉴定报告，并以检测和鉴定的方式进行竣工备案，此时涉案工程才达到竣工条件。上诉人拒不交付工程资料的行为给被上诉人造成了巨大的损失，故不能把因上诉人的过错导致涉案工程无法竣工的责任由被上诉人承担。 兴榆公司向一审法院起诉，请求判令：1.中泰公司支付工程款1481877.2元、利息978038元及诉后利息；2.中泰公司赔偿机具架材损失339000元；3.由中泰公司承担一切诉讼费用。一审法庭辩论结束后，兴榆公司要求增加以下诉讼请求：因中泰公司未按照合同约定支付工程款，造成工期延误，应按照1000元/天的标准支付违约金1200000元。 一审法院查明事实：2005年10月27日，兴榆公司与中泰公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，由中泰公司将其开发的中泰某花园一期一段独立别墅工程A型2栋、B型1栋、C型3栋、D型3栋共9栋别墅工程施工发包给兴榆公司施工，工程承包范围为土建、水电安装（不含暖、铝合金门窗、外墙装饰、弱电及智能化系统分部分项工程），合同约定开工日期为2005年11月3日，竣工日期为2006年2月3日，合同价款为224万元（以决算为准）；通用条款28.3条约定承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担。专用条款约定：双方签字合同生效后一日内发包人向承包人提供每一楼型三套图纸，不足由承包人复印；发包人派驻工程师***、张皓；项目经理***；承包人无偿提供二间发包人和监理单位办公室；工程按文明工地标准施工，工完场清，场地平整达到发包单位的要求；双方约定中间验收部位为基础、主体；采用可调价格合同，合同价款调整方法：1.与建筑工程有关的所有文件均按2005年9月1日前的文件执行；2.材料价格依据市场行情，双方书面确定的材料价格；3.—周内非承包人原因停水、停电造成停工累计超过8小时；关于工程款（进度款）的支付，双方约定，主体完成付合同价款的50%，工程达到验收条件后付至合同价款的80%，余款工程竣工后6个月内分二次付清，留5%作为工程质量保修金；承包人采购材料设备的约定，承包范围内材料，但材料必须提供合格证、质保书，按要求必须检验，试验材料应提供报告，未经试验材料一律不准进场；工程变更按通用条款执行，但未经发包人签字认可的变更单一律不予确认；关于竣工验收，承包人竣工前三日内，提供竣工图一套，其他按通用条款执行结算，双方竣工后一个月内完成决算工作，结算按专用条款26款有关约定执行；承包人竣工前提供竣工图一套；未按期竣工每逾期一天承包人支付发包人1000元违约金；。补充条款约定：1.（1）预决算造价=(分部分项工程清单费用+措施项目清单计价+材差+税金）×90%;其中：分项工程量清单费用按2004年计价定额执行；（2）措施费项目清单仅包括以下内容:模板系用复合木模板（其中模板及支架费按定额含量计算）、脚手架费、垂直运输机械费、九栋别墅按2台塔吊计算，扣除定额中卷扬机台班费、临时设施费取1%、安全文明措施费取2%;（3）规费：按2005年9月1日前文件执行，其后文件不予执行；2.合同保证金：承包人承诺本合同签字生效后，向发包人支付合同保证金计壹拾伍万元整，工程竣工一次验收合格三日内返还，工程竣工二次验收合格返还一半；3.分包人分包的项目工程：承包人收取分包工程造价2%的施工配合费，配合费包含：使用脚手架、电供电源、零星用料及保证工程正常施工其他合理费用支出。质量保修期：1.土建工程为一年，屋面防水工程为五年；2.电气管线、上下水管安装工程为一年。 合同签订后，兴榆公司即安排人员进场施工，2006年7月31日通过主体结构验收。2009年7月23日，涉案工程B11-B19号别墅完工。2016年12月16日，涉案工程通过竣工验收。后双方因工程款给付发生纠纷，兴榆公司诉至一审法院，一审法院根据兴榆公司的申请委***公司对Bll-B19号别墅的工程造价进行鉴定。永隆公司于2018年12月4日作出鉴定报告书，鉴定总造价为1971463.12元，具体项目为：1.土建施工部分价款1876770.67元；2.安装施工部分价款77603.78元；3.甲方分包工程，应收取的配合费17088.67元；4.签证变更部分未鉴定（无签证变更资料)。***公司又补充提交了鉴定材料，永隆公司根据补充材料于2019年5月14日作出补充鉴定报告书，补充鉴定造价为168526.57元，鉴定情况分析：1.屋面找平层以及地面找平层已经计算在原鉴定价款中（原鉴定价款不含B型别墅地面找平层），现补充鉴定只增加B型别墅地面找平层；2.根据后补充提供的原地面测量标高对土方部分进行鉴定计算；3.根据补充鉴定提供的资料砼及砂浆强度等级均提高，该部分增加费用约1.7万元；4.根据补充鉴定提供的资料部分材料价格有调整（水泥、黄沙、石子、砖等），此部分减少费用约7.7万元；5.根据发承包双方2005年10月27日签订的建设工程施工合同约定安全文明施工费取2%,临时设施费取1%,规费执行2005年9月1日前文件，总价下浮10%(其中材料检验试验费因未提供缴费票据，未计入鉴定）。在原一审庭审中，兴榆公司提出涉案工程存在基础加深的情况，并提供了基础加深的手绘图复印件。2019年6月13日，永隆公司又出具《关于中泰某花园一期一段独立别墅工程司法鉴定的说明》，载明：受贵单位委托，我公司对中泰某花园一期一段独立别墅工程造价进行鉴定，并已经出具了鉴定报告和补充鉴定报告，由于报告中未包含楼面砂浆找平及基础加深费用，特对此两项加以说明：（一）二层及以上部位楼面砂浆找平，总造价为10746.8元，具体工程量明细如下：水泥砂浆楼面找平工程量为1384.83平方米；（二）基础加深费用总造价为85540.77元，具体工程量明细如下：1.砖基础工程量为214.2立方米；2.构造柱工程量为25.26立方米；3.钢筋工程量为3.183吨；4.砖基础立面水泥砂浆抹灰工程量为1483.21平方米。兴榆公司为本次鉴定预交鉴定费20000元。 一审法院另查明，一审法院于2017年10月16日立案受理中泰公司诉兴榆公司建设工程施工合同纠纷一案，在该案中，中泰公司就涉案工程要求兴榆公司交付完整资料；赔偿其损失400000元（含工程鉴定费35000元、检测费30000元、工期延误损失75000元、罚款45000元及逾期交房、逾期办证违约金215000元）；开具508853.22元工程款税票。一审法院于2018年7月15日作出（2017)苏0707民初9237号民事判决：1.兴榆公司给付中泰公司违约金75000元；2.驳回中泰公司的其他诉讼请求。中泰公司与兴榆公司因不服该判决，在法定期限内均提出上诉，***市中级人民法院在查明事实的基础上对一审法院作出的（2017)苏0707民初9237号民事判决进行改判，判令兴榆公司支付中泰公司损失140000元（鉴定费35000元，检测费30000元、工期逾期违约金75000元）。在该案中，因中泰公司与兴榆公司均同意就涉案工程的发票另案处理，***市中级人民法院就发票问题未予审查。 一审庭审中，关于涉案工程的造价，因兴榆公司、中泰公司均有异议，一审法院通知永隆公司的鉴定人员出庭。经查，在补充鉴定过程中中泰公司提供了2005年11月25日关于水泥价格的通知单原件、2005年11月30日关于砖、黄沙、石子价格的通知单原件；兴榆公司提供了加盖有***市某有限公司***监理部印章的2005年12月18日监理工程师通知单原件（标注有三台塔吊、三处工地临时施工用电）及2006年3月11日材料价格通知单原件。但中泰公司认为监理公司的印章是***公司伪造加盖，并无中泰公司的**确认，且合同明确约定塔吊按照两台计算,2006年3月11日的通知单即使是原件，监理也无权代表中泰公司对材料价格进行确认。中泰公司另又补充提交了2005年11月26日关于钢筋价格的通知单原件，该通知单载明直径6.5～10钢筋价格为3100元/吨；直径为12〜25钢筋价格为2980元/吨。兴榆公司对该通知单的真实性无异议。一审法院要求永隆公司根据图纸及证据原件对补充鉴定的造价予以调整。永隆公司于2021年9月24日作出鉴定说明，载明：（一）关于多孔砖KP1、标准砖、黄沙、石子价格通知单：依据原鉴定报告相关材料数量并按通知单价格调整，此部分费用为-70134.22元；（二）关于水泥价格通知单：依据原鉴定报告水泥数量并按通知单价格调整，此部分费用为-5001.41元；（三）关于钢筋价格通知单：依据原鉴定报告相关材料数量并按通知单价格调整，此部分费用为177.93元；（四）关于二层及以上部位楼面砂浆找平：该项依据图纸设计说明第5条做法，水泥砂浆楼面找平工程量为1384.83平方米，造价为10746.8元；（五）关于B型（B18#)—层地面：该项依据图纸设计说明第4条做法，一层地面工程量为200.6平方米，造价为11099.92元。兴榆公司对该鉴定说明有异议，认为中泰公司提交的2005年11月25日水泥通知单、2005年11月30日多孔砖通知单以及补交的2005年11月26日钢筋通知单不应作为鉴定依据。中泰公司认为该鉴定说明中第（四）、（五）并非兴榆公司施工，第（四）项由地暖施工人员施工，第（五）项系案外人***在做地暖时做的一层地面，造价为1900元。经与鉴定人员沟通，中泰公司所辩称的地暖人员找平层与一层地面施工与鉴定说明中第（4)、（5)项的施工做法不同。 关于已付款情况，中泰公司对原一审中认定的已付工程款1752168.53元（含中泰公司垫付各项规费、税额），其中2006年8月份之前付款718370.61元，2006年9月至2010年8月期间支付939379.92元，2012年1月21日支付10000元，2012年9月30日支付20000元，2013年2月7日支付62000元，2013年6月19日支付2418元无异议。兴榆公司提出有六笔款有异议，认为不应由其承担。但经核对票据，其中一笔是行政罚款，中泰公司并未在本案中要求抵充工程款，另五笔款项属于中泰公司***公司垫付的规费范围。 关于试验费28725元，兴榆公司诉称该笔费用由其实际支付，但找不到收据和发票了，永隆公司以无票据为由未计入鉴定造价中，该笔费用应由中泰公司承担。兴榆公司为证明其观点向一审法院提交了试验费明细表，明细表总金额为28725元，并加盖了“赣榆县建设工程质量检测中心发票专用章”。中泰公司辩称，兴榆公司未提供交费凭证，并且双方签订的《建设工程施工合同》通用条款28.3条明确约定试验费由承包人承担。 一审法院认为，兴榆公司与中泰公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的权利义务。涉案工程已经完工并通过竣工验收，中泰公司应当支付工程款。关于涉案工程的造价，永隆公司于2018年12月4日作出的鉴定总造价为1971463.12元，后又于2019年5月14日、2019年6月13日分别作出补充鉴定报告书、鉴定说明。但该补充鉴定报告书所依据的鉴定材料大部分为复印件，鉴定说明中的基础加深费用亦是依据复印件作出。故前述补充鉴定报告书及鉴定说明中关于基础加深部分的费用不应作为造价依据。原告兴榆公司向一审法院提供的2005年12月18日通知单虽为原件，该通知单亦显示塔吊为3台，但双方签订的《建设工程施工合同》明确约定9栋别墅按照2台塔吊计算，该约定应视为当事人对自身权利的处分，该通知单不应作为补充鉴定的依据。兴榆公司提供的2006年3月11日材料价格通知单无中泰公司的**认可，且监理单位无权代表中泰公司对材料价格进行确认，故该份通知单亦不应作为鉴定依据。一审法院与永隆公司沟通后将具备鉴定依据的证据原件交由鉴定人员，该公司依据证据原件及图纸于2021年9月24日作出书面说明，对价格进行调整，该调整后的造价可以作为定案依据。故涉案工程的造价为1918352.14元[1971463.12元-70134.22元（多孔砖KP1、标准砖、黄沙、石子材料费调整）-5001.41元（水泥材料费调整）+177.93元（钢筋材料费调整）+10746.8元（二层及以上部位楼面砂浆找平）+11099.92元（B18号一层地面）]。中泰公司辩称，2019年9月24日鉴定说明中的第(四）、（五）项不是兴榆公司施工，但经与鉴定人员沟通，中泰公司辩称的地暖找平层以及地面找平层的做法与造价中的施工做法不同，且图纸显示该两项内容属于兴榆公司的施工范围，故该两项应当计入总造价。 关于试验费28725元，因《建设工程施工合同》通用条款明确约定因材料设备检测产生的试验费、检测费由承包人承担，故该笔费用应***公司承担。 关于已付款，因中泰公司对原一审认定的付款数额无异议，而兴榆公司有异议的五笔款项确系中泰公司***公司垫付的规费范围，而规费已经计入了造价报告中，该代垫费用应当在工程造价中予以扣除。故中泰公司还应向兴榆公司支付工程款166183.61元（1918352.14元-1752168.53元）。 关于利息，双方签订的《建设工程施工合同》明确约定工程达到验收条件后付合同价款的80%,余款工程竣工后6个月内分二次付清，留5%作为工程质量保修金。因兴榆公司未提供证据证明涉案工程于何时达到了竣工验收条件，故一审法院以竣工验收时间即2016年12月16日作为计算利息的依据。由于双方约定5%质保金95917.61元（1918352.14元×5%)待质保期满后支付，而兴榆公司施工的土建、水电工程质保期为一年，故质保金的利息应自2017年12月17日起算。中泰公司在2013年6月19日之前共计支付1752168.53元，已达到了总造价的80%,故质保金之外的工程欠款70266元（166183.61元-95917.61元）的利息应自2017年6月17日起算。上述利息的计算标准为：2019年8月20日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付。 关于兴榆公司主张的机具架材损失339000元，因兴榆公司未提供有效证据证明机具架材损失系中泰公司的违约行为导致，故对兴榆公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。兴榆公司在一审法庭辩论结束后又提出增加诉讼请求，其请求已经超出了法定期限，故对该项请求，一审法院不予审查。 中泰公司辩称，兴榆公司应当向其开具足额发票。因兴榆公司已经完成施工义务，中泰公司即应向兴榆公司履行支付工程款的对等义务。中泰公司辩称的开发票义务并非合同的主要义务，其与支付工程款义务不具有对等关系，故中泰公司以兴榆公司未开具足额发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。 综上所述，对兴榆公司诉讼请求中合理合法的部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十一条之规定，判决：一、中泰公司应于判决发生法律效力之日起十日内给***公司工程款166183.61元及利息（自2017年6月17日起至2017年12月16日止以70266元为基数，自2017年12月17日起至实际给付之日止以166183.61元为基数；2017年6月17日起至2019年8月19日止的利息按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付)。二、驳回兴榆公司的其他诉讼请求。案件受理费14596元，***公司负担10904元，中泰公司负担3692元，鉴定费20000元，***公司、中泰公司各负担10000元（兴榆公司已预交,中泰公司于判决生效之日起十日内将上述费用支付给兴榆公司）。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，上诉人兴榆公司与被上诉人中泰公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。 关于基础加深的问题，兴榆公司主张涉案工程在施工的过程中进行了基础加深，故中泰公司应向其支付基础加深费85540.77元。但中泰公司对兴榆公司的该项主张不予认可，并称兴榆公司所提交的签证单系复印件，其中3**证单上记载的时间为2006年3月、1**证单上未载明时间，而涉案工程在2005年10月26日基础开挖已经结束，不可能到2006年3月份还会基础开挖。经审查，中泰公司自行提供的施工日志载明涉案工程确实存在基础加深，虽然兴榆公司提供的签证单系复印件，且时间在2006年3月份，***公司称这部分只有在基础开挖完成后才可以做签证，鉴定人员在（2019）苏07民终3382号案件2020年12月4日的庭审中回答法庭的询问也印证了兴榆公司的该项主张，故本院认为，涉案工程基础加深进行了变更及兴榆公司实际施工了基础加深具有高度盖然性，故中泰公司应向兴榆公司支付基础加深费。 关于基础加深费的数额问题，兴榆公司主张中泰公司应向其支付基础加深费85540.77元。经审查，该基础加深费用记载于鉴定机构于2019年6月13日出具的《关于中泰某花园一期一段独立别墅工程司法鉴定的说明》中，包含砖基础工程量、构造柱工程量、钢筋工程量、砖基础里面水泥砂浆抹灰工程量。鉴定人员在（2019）苏07民终3382号案件2020年6月1日的庭审中陈述该费用是“当时庭审的时候法院要求我们按常规合理的考虑”。故本院认为，在兴榆公司施工了基础加深具有高度盖然性的情况下，鉴定机构基于常规合理的考虑确定基础加深的费用为85540.77元并无不当，故中泰公司应向兴榆公司支付基础加深费85540.77元。 关于塔吊的问题，兴榆公司主张涉案工程实际使用了3台塔吊，应支付其3台塔吊的费用，中泰公司辩称涉案合同约定2台塔吊，不论兴榆公司实际使用了几台，均应按2台计算。经审查，涉案合同专用条款第十一条第47款约定“九栋别墅按2台塔吊计算”，而2005年12月14日***市某有限公司***监理部**、***签名的《监理工程师通知单》明确载明“有三台塔吊”，说明兴榆公司在实际施工过程中因施工需要将合同约定的2台塔吊变更为3台，监理公司对此也进行了确认，故本院认为涉案工程应按3台塔吊计取费用，中泰公司应向兴榆公司支付增加1台塔吊的费用66320.72（51780.54+14540.18=66320.72）元。 关于水泥的问题，兴榆公司主张应依据2006年3月11日的《通知》，按照270元/吨的价格计算水泥费用或者采用有关部门对水泥的指导价计算涉案工程水泥的价格。中泰公司辩称兴榆公司所提交的《通知》系复印件，存在多次涂改，对其真实性不予认可。本院认为，首先，该《通知》从形式上来看系复印件，中泰公司的印章模糊不清，该《通知》多处加盖了***市某有限公司***监理部的印章，与一般的**确认形式不同，且该复印件还存在多处涂改。其次，该《通知》载明的水泥价格为265元/吨，而非兴榆公司主张的270元/吨。最后，中泰公司提交的、兴榆公司也认可的2005年11月25日的《通知》明确载明，如果兴榆公司使用的庙山水泥的价格高于240元/吨，也按照该价格执行。即便兴榆公司所举证的庙山水泥的质量检测报告为真，但是在兴榆公司未能举证证明其与中泰公司就水泥的价格达成了新的协议的情况下，仍应按照240元/吨计算水泥的价格。故兴榆公司的该项上诉主张不能成立，本院依法不予采信。 关于材料检测费的问题，因涉案的《建设工程施工合同》通用条款明确约定承包人应对采购的材料设备进行检验或试验，并承担检验或试验费用，故兴榆公司主张中泰公司应向其支付涉案工程的材料检测费28725元的主张不能成立，本院依法不予支持。 关于已付款数额问题，兴榆公司主张一审法院认定的中泰公司已付款1752168.53元中所包含的***回填土5246元、中泰公司代付的各项规费91504元、屋面防水6740元、屋面沥青瓦1040元、工程服务费2040元、招标服务费4760元、团体保险费4802.16元以及摊销水电费17570元都不应视为中泰公司的已付款。经审查，一审法院所认定的中泰公司已付款1752168.53元中不包含屋面防水6740元和屋面沥青瓦1040元，故兴榆公司关于应在1752168.83元已付款中再行扣减6740元、1040元的主张不能成立，本院依法不予支持。而经审查，***所施工的回填土属于兴榆公司的施工范围，但该笔费用实际是由中泰公司支付的，且已经包含在鉴定总价，故该笔5246元应视为中泰公司的已付款。中泰公司代付的各项规费系兴榆公司应负担的费用，且已经包含在鉴定造价中，故该笔费用91504元应视为中泰公司的已付款。关于工程服务费2040元及团体保险费4802.16元，该两笔费用系作为承包人的兴榆公司应负担的费用，兴榆公司也未举证证明双方就该笔费用应由中泰公司负担达成新的协议，故在中泰公司已经实际代为给付该两笔费用的情况下，该两笔费用应视为中泰公司的已付款。关于招标服务费，该费用应由招标人支付，就本案而言应该由作为发包人的中泰公司支付，在中泰公司未举证证明双方就该笔费用应***公司支付达成约定的情况下，中泰公司支付的该笔4760元不应视为其对兴榆公司的已付款。关于摊销水电费，经审查，兴榆公司在（2018）苏0707民初1444号案件庭审中认可中泰公司所主张的应由其摊销水电费17570元，且鉴定总价中包含水电费，故摊销水电费17570元亦应视为中泰公司的已付款。综上，中泰公司已付工程款数额为1752168.53-4760=1747408.53元。 关于工期延误损失，兴榆公司庭审中明确其上诉主张的工期延误损失为自2006年9月22日至2008年11月10日的塔吊损失21万多元及中泰公司未按照合同约定及时支付工程款的损失。本院认为，兴榆公司所主张的因中泰公司未按照合同约定及时支付工程款的损失系兴榆公司于一审法庭辩论终结后增加的诉求，因超过了法定期限，故本案不予理涉。关于塔吊损失，经审查，中泰公司在2006年8月29日即向兴榆公司发了《通知》，要求兴榆公司清理场地的钢管、模板、机械等材料，而兴榆公司在庭审中也自认“2006年8月建设单位发通知要求我们将所有物品都搬走，我们将塔吊撤走了”，故兴榆公司主张的塔吊损失没有事实依据，本院依法不予支持。 关于涉案工程总造价，兴榆公司上诉主张一审法院存在重复扣减材料调差7万余元，应予纠正。经审查，永隆公司于2018年12月14日作出的鉴定报告书载明涉案工程鉴定总造价为1971463.12元，后根据补充鉴定材料于2019年5月14日作出补充鉴定报告，载明水泥、黄沙、石子、砖等材料价格应减少费用77184.38元，最后又于2021年9月24日作出鉴定说明载明多孔砖KP1、标准砖、黄沙、石子调减70134.22元，水泥调减5001.41元。而经审查，最后的鉴定说明系对鉴定报告书及补充鉴定报告书的进一步说明，且一审法院在计算涉案工程总造价的时候直接采用的是鉴定报告与鉴定说明中的项目与金额，并未对补充鉴定报告载明的价格进行重复计算，故兴榆公司的该项主张不能成立，本院依法不予支持。 兴榆公司于二审庭审之后以涉案的鉴定报告书及鉴定说明未能全面、客观、中立地反映出涉案工程全部造价以及鉴定说明与鉴定报告书矛盾为由向本院递交了一份对涉案工程造价进行重新鉴定的申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。经审查，涉案工程的鉴定不存在前述第一、二、三项所规定的情形，且兴榆公司在上诉状中对于永隆工程出具的鉴定报告也是认可的，另外如前所述，一审法院亦未对涉案工程的总造价进行重复扣减，故兴榆公司申请对涉案工程总造价进行重新鉴定的主张不能成立，本院依法不予支持。 综上，涉案工程的总造价为2070213.63元【1971463.12+85540.77（基础加深费）+66320.72（增加一台塔吊的费用）+177.93（钢筋费用调整）+10746.8（二层及以上部位楼面砂浆找平）+11099.92（B18号一层地面）-70134.22（多孔砖KP1、标准砖、黄沙、石子价格调减）-5001.41（水泥价格调减）=2070213.63】，减去中泰公司已付款1747408.53，中泰公司还应向兴榆公司支付工程款322805.1元。 关于利息，涉案的《建设工程施工合同》约定合同价款为224万元，主体完成时付合同价款的50%，工程达到竣工验收条件后付至合同价款的80%，余款工程竣工后6个月内分二次付清，留5%作为工程质量保修金。经审查，涉案工程于2006年7月31日通过主体结构验收，2016年12月16日通过竣工验收，兴榆公司所施工的土建、水电工程的质保期为1年，故中泰公司应于2006年7月31日前付款112（224×50%=112）万元，2016年12月16日前共需付款179.2（224×0.8=179.2）万元，余款166213.63（2070213.63-1792000-112000=166213.63）元应于2017年6月16日前付清，质保金11.2（224×5%=11.2）万元应于2017年12月16日付清。因中泰公司于2006年7月31日前共付款713610.61（718370.61-4760元招标服务费=713610.61）元，故中泰公司应以406389.39（1120000-713610.61=406389.39）元为基数，自2006年8月1日起至2016年12月16日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算利息；以44591.47（1792000-1747408.53=44591.47）元为基数，自2016年12月17日起至2017年6月16日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算利息；以210805.1（44591.47+166213.63=210805.1）元为基数，自2017年6月17日起至2017年12月16日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算利息；以322805.1元（210805.1+112000=322805.1）元为计算，自2017年12月17日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 综上，上诉人兴榆公司的上诉请求部分能够成立，本院对成立部分依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销***市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初957号民事判决； 二、***赣榆中泰房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付***兴榆建筑安装工程有限公司工程款322805.1元及相应的利息（以406389.39元为基数，自2006年8月1日起至2016年12月16日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算利息；以44591.47元为基数，自2016年12月17日起至2017年6月16日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算利息；以210805.1元为基数，自2017年6月17日起至2017年12月16日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算利息；以322805.1元为计算，自2017年12月17日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 三、驳回***兴榆建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费14596元，由***兴榆建筑安装工程有限公司负担11096元，由***赣榆中泰房地产开发有限公司负担3500元；鉴定费20000元，由***兴榆建筑安装工程有限公司、***赣榆中泰房地产开发有限公司各负担10000元；二审案件受理费14596元（***兴榆建筑安装工程有限公司已预交），由***兴榆建筑安装工程有限公司负担11096元，由***赣榆中泰房地产开发有限公司负担3500元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　田　勇 审 判 员　　程　艳 审 判 员　　*** 二〇二二年九月九日 法官助理　　蒋　寻 书 记 员　　张　丹 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。