淮安市洪泽区人民法院
民 事 判 决 书
(2021)苏0813民初947号
原告:***,男,1976年12月2日出生,汉族,住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人:邓晓强,江苏律轩事务所律师。
被告:淮安市**建设有限公司,住所地淮安市洪泽区北京西路北侧、人民路西侧。
法定代表人:赵学忠,该公司执行董事。
委托诉讼代理人:严朝阳,江苏东南律师事务所律师。
第三人:王**,男,1965年6月6日出生,汉族,住上海市浦东新区。
原告***与被告淮安市**建设有限公司(以下除判决主文外简称**公司)、第三人王**债权人代位权纠纷一案,本院2021年3月25日立案受理后,依法适用普通程序于分别于2021年5月8日、6月15日、9月6日公开开庭审理本案,原告***及其委托诉讼代理人邓晓强、被告**公司的委托诉讼代理人严朝阳、第三人王**到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求:1.被告给付工程款500万元(最终以对账为准),且从2013年3月30日起按照同期银行贷款利率给付利息到实际给付之日;2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由:2012年9月,第三人向原告借款220万元,并且约定了利息,2015年第三人又借款10万元。2019年,因为第三人一直未还借款,原告向法院起诉,2020年5月,淮安市清江浦区人民法院判决第三人归还借款230万元及利息(以2012年9月29日的220万元为基数,按照月息2%计算利息到实际给付之日)。但是第三人尚未履行。2010年5月12日,第三人与被告订立《项目合作协议书》,被告将其承包的位于洪泽区山水名都小区总体工程分包给第三人施工,施工内容包括被告与发包人洪泽硕果房地产有限公司(以下简称硕果公司)签订的合同内的所有项目,按照被告和硕果公司签订的合同结算。2012年12月28日,涉案工程竣工交付。因为硕果公司未能支付工程款,2013年11月,被告起诉硕果公司主张工程款及优先受偿权。2014年10月17日,经法院委托,淮安市财建工程咨询有限公司出具了《关于江苏洪泽山水名都商住小区工程造价鉴定结果报告书》,涉案工程造价98988570.77元。2014年5月16日,硕果公司破产清算,2015年3月,法院判决:1.硕果公司给付工程款17539272.9元及违约金(从2013年3月30日计算到2014年5月16日,按照日万分之二计算);2.22488701元优先受偿。工程完工后,第三人多次要求与被告对账支付工程款,但是被告以种种理由一直拖延不付,故原告依法提起代位权诉讼。
被告**公司辩称:原告债权债权依据的判决书有不符合法律规定情形,原告的债权不能有效成立;王**已经通过诉讼方式行使权利,不存在怠于行使权利的情形,原告行使代位权不符合法律规定;王**负责施工的案涉工程仅为沈训、王桂德直接施工的三通一平工程价款是173万元,该款项被告已足额支付,王**对被告没有债权;即使王**对被告存在所谓的债权,也已超过诉讼时效。终上请求驳回原告的诉讼请求。
第三人王**述称,第三人是借用被告资质,承包涉案山水名都工程项目,是涉案工程的经济承包人;被告与第三人至今没有对账,而第三人从2015年到2021年一直到洪泽要与被告对账,但被告在拖延。请求法院支持原告的诉讼请求。
根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:
2019年,原告***向淮安市清江浦区人民法院起诉王**民间借贷纠纷,经该院审理,于2020年5月26日作出(2019)苏0812民初5132号民事判决:一、被告王**应于判决发生法律效力之日起10日内向原告***偿还借款本金230万元及利息(包括逾期利息,以2012年9月29日的220万元为基数,自2012年9月30日计算至实际给付之日止,按照月利率2%计算)。判决生效后,第三人王**未履行上述还款义务。
2009年12月20日,硕果公司(甲方)与**公司(乙方)签订《协议书》,约定:甲方向乙方提供洪泽县洪泽湖国际大酒店后侧地块的《土地使用证》、《建设规划许可证》、《建设用地许可证》及相关施工图纸和开工建设的具体计划。(2010年3月15日前开工);乙方向甲方提供人民币1000万元作为项目定金,甲方将该项目总承包给乙方,该项目包括土建工程约17万㎡、小区内的所有道路、排水排污、景观附属等。第一次付款于本协议书签订起3日内支付100万定金,第二次900万在1月23日以前支付,但甲方必须提供上述手续。以上定金必须按时到位,超过两天此协议失效;甲方向乙方承诺,确保该项目于2010年3月底前开工,如不能开工,2010年3月30日前退还全部定金并向乙方赔偿200万元违约金,如及时开工,按照甲方付款方式同比例返还,主体竣工全部返还。2009年12月25日至2010年1月29日,**公司共计9次向硕果房地产交纳保证金1000万元。
2010年5月12日,**公司(甲方)与王**(乙方)签订《项目合作协议书》,约定就硕果公司投资的山水名都小区工程施工承包合作事宜,达成一致,项目名称山水名都小区总体工程,工程性质承包,项目内容山水名都小区项目大合同签定的所有项目,投资造价约为2亿元人民币,最终以工程决算为准,建筑面积约为18万平方米(最终按实结算),工程结算依据根据甲方和硕果公司签订的合同内容。甲方责任和义务:负责设立本工程项目经理部,组建项目部班子;领导参与项目部现场管理和部门指导,对乙方施工的安全、质量、进度等方面的工作进行监督;协助乙方做好涉外各部门联系、协调与手续的办理工作;及时转达总包单位及其它地方主管文件、通知等;协助乙方办理上岗人员的培训工作。乙方责任和义务:乙方委派为项目施工负责人;确保甲方的社会信誉,配备足够的专业施工管理人员,严格根据淮安市的有关规定,科学合理地组织施工;自行承担山水名都小区项目施工的安全、质量、进度及涉外经济合同等方面的所有经济责任和法律责任;及时支付各项工程款,管理费和税金;经双方商定,甲方按本承包项目建筑、安转工程决算总造价的1%收取总包管理费,工程税金按月进度工程量由甲方统一交纳,本协议条款如与(施工总承包合同)相抵触,以本协议为准执行。本协议经双方签字盖章生效,本合作项目施工结束,对外结清所有账目及甲乙双方结清账目后自行失效。
2010年11月8日硕果公司和**公司签订书面合同书,合同约定了价款标准;2011年6月14日原、被告双方签订《补充协议》一份,对主合同价款及工程款(进度款)支付作出修改。后**公司因索要工程款向本院起诉硕果公司,案号(2013)泽民初字第1565号,经司法鉴定,山水名都商住小区土建、安装工程造价98988570.77元,其中有35691.34元由硕果公司施工,故**公司承包的山水名都工程总决算款为98952879.43元,并于2015年3月30日作出(2013)泽民初字第1565号民事判决书,一、判决硕果房地产公司于判决发生法律效力之日起十日内支付**公司工程17539272.9元及违约金(自2013年3月30日起至2014年5月16日止,按日万分之二计算);二、**公司工程款22488401元可以在“洪泽县山水名都小区工程”折价或者拍卖的价款中优先受偿;三、驳回原告**公司的其他诉讼请求。
2015年2月3日,在硕果公司原总经理即山水名都工程现场负责人王学蓥、王**、案外人郦根木、**公司法定代表人赵学忠在场下,共同签订《备忘录》,内容“鉴于山水名都目前状况,现经公司与经济承包人协商:委托郦根木来和公司进行结算(注:郦根木可以委托会计),最终结果的债权债务有经济承包人承担,此项目公司收取管理费决算总价的1%(百分之壹,税费另行计算),山水名都引起的一切经济法律后果均有该经济承包人负责承担,此件仅此壹份,由几方签字确认,如此件外传一切经济法律责任有郦根木承担,上述在场人均签字确认,其中赵学忠签字时注“此备忘录待经济承包人与公司结账后同时生效”。2017年9月15日,**公司与王**签订《对账备忘录》,内容“经济承包人王**认可公司代垫款项及项目合理实际开支费用的情况下,予以对账。现就项目经济承包人和淮安市**建设有限公司就账目问题达成以下对账备忘意见:一、就王**和**建设往来账进行核对,包括原朱坝粮库所产生的往来账目;二、对“山水名都”工程前期的各施工队支付及退还保证金等账目进行核对;三、山水名都工程款及开发商抵房作为工程款的总数量以及分到各施工队的实际数字进行核对;四、以上对账过程中如双方有争议的,先缓置,双方协商解决,任何一方不得有过激行为;五、经济承包人王**委托刘湘为对账的指定代理人;六、对账过程中,双方积极配合,约定期限为2017年9月15日至2017年10月16日。该备忘录赵可林签字**公司盖章。
2021年2月1月,本院受理王**诉**公司建设工程施工合同纠纷一案,案号(2021)苏0813民初427号,并申请诉讼保全**公司银行存款3742000元或其他等额财产,本院作出保全裁定书。2021年2月6日,***和**公司在案外人郦根木协调下,签订《承诺书》,内容“我公司与王**建设工程施工合同纠纷一案,***做通王**工作,明天解除对我公司账户查封前提下,我公司承诺:我公司与王**在法院组织下对账双方确认我司应付王**工程款,经王**同意我司直接支付***,如我公司判决生效后三十天内不付,按不付数额双倍支付***。***承诺在法院判决之前不会查封我公司账户或债权财产。该承诺书王**、**公司盖章(代表赵可林签字),郦根木签字。承诺书签订后,王**向本院撤回对**公司的起诉,同时申请解除保全措施。本院于2021年3月16日解除对**公司的保全并撤诉结案。
另查明:沈训、王桂德起诉**公司、王**建设工程施工合同纠纷一案,本院于2012年8月23日立案受理,该案经过二审发回重审后,查明沈训、王桂德关于山水名都三通一平工程价款173万元,**公司已经给付128万元工程款,剩余未付工程款为45万元,在该发回重审案件开庭笔录中,王**的代理人陈述除了山水名都三通一平、小区围墙工程转包给王**外,其他工程没有转包。本院作出(2013)泽民初字第0793号民事判决书:王**在判决生效后十日内给付沈训、王桂德工程款45万元;**公司承担连带清偿责任。该案经本院执行,**公司给付沈训、王桂德459006元(含诉讼费9006元),承担执行费6785元。
又查明,涉案山水名都小区由邵加付、李云宝、张文等人实际施工完成。
以上事实,由原、被告、第三人的当庭陈述、(2019)苏0812民初5132号民事判决书、《协议书》、《项目合作协议书》、司法鉴定报告书、(2013)泽民初字第1565号民事判决书、备忘录、承诺书、《对账备忘录》、(2013)泽民初字第0793号庭审笔录、民事判决书、(2014)泽执字第2307号执行裁定书、收条、结案通知书、(2021)苏0813民初427-2号民事裁定书等证据予以证实,本院予以确认。
本院认为,本案是债权人代位权诉讼。首先,***对王**享有合法债权,该债权经过淮安市清江浦人民法院生效判决确认,即借款本金230万元及利息(包括逾期利息,以2012年9月29日的220万元为基数,自2012年9月30日计算至实际给付之日止,按照月利率2%计算),故***对王**的债权合法。
其次,王**对**公司是否享有债权,即原告主张王**是山水名都经济承包人是否予以采信,若王**是经济承包人,其对**公司享有的债权是多少?本院认为王**系涉案山水名都的经济承包人。理由如下:一是王**与**公司签订《项目合作协议书》,明确将涉案工程承包给王**,王**及时支付各项工程款,管理费和税金,**公司按承包项目建筑、安装工程决算总造价的1%收取总管理费,工程税金按月进度工程量由**公司统一交纳。该合作协议书明确约定双方签字盖章生效,合作施工结束,对外结清所有账目及甲、乙双方结清帐目后自行失效。故被告在未举证证明合作协议解除的情况下,该合作协议书对双方仍有约束力;二是在涉案山水名都2012年12月28日单位工程验收合格后,2015年2月3日**公司的法定代表人赵学忠与王**共同签订了《备忘录》,该备忘录上明确了王**是经济承包人,**公司收取管理费决算总价的1%,税费另行计算,内容虽然是王**书写,但赵学忠本人在该备忘录上签字确认,赵学忠虽注明“此备忘录待经济承包人与公司结账后同时生效”,但亦承认王**经济承包人身份,且该备忘录内容与上述项目合作协议书内容吻合;三是2017年**公司又与王**签订《对账备忘录》,该备忘录上再次载明王**系经济承包人,且对账内容为“就王**和**建设的往来账进行核对,包括原朱坝粮库所产生的往来账目;对山水名都工程前期的各施工队支付及退还保证金等账目进行核对;山水名都工程款及开发商抵房作为工程款的总数量以及分到各施工队的实际数字进行核对”,若如被告陈述王**仅承包了山水名都三通一平和围墙工程,被告和王**无须在备忘录上对山水名都工程款及开发商抵房的总数量以及分到各施工队的实际数字进行对账核对。故本院认为原告及王**关于王**是山水名都工程经济承包人的主张,予以采信。被告辩称(2013)泽民初字第0793号庭审中,王**陈述除三通一平、围墙外,没有转包山水名都其他工程,该庭审均在两份备忘录签订之前。
王**是经济承包人,其与**公司明确约定,王**应及时支付各项工程款,管理费和税金,自行承担山水名都项目施工的安全、质量、进度及涉外经济合同等方面的所有经济责任和法律责任,严格履行承包合同中总承包方应承担的责任和义务。**公司按照山水名都工程决算总造价的1%收取总包管理费,工程税金按月进度工程量由**公司统一交纳。故王**和**公司均应举证证明各自关于山水名都工程款的垫付、支出等,并进行核实和对账,但双方提供的现有证据无法确定双方的债权债权数额,故原告主张行使债权人代位权,没有事实依据,对原告的诉讼请求,本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定,判决如下:
驳回原告***的诉讼请求。
案件受理费46800元,保全费5000元,合计51800元元,由原告***承担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时向该院(收款单位:江苏省淮安市中级人民法院,收款银行:中国银行,账号:62×××72,收款行地址:中国银行股份有限公司淮安清江浦支行)预交上诉案件受理费。
审 判 长 黄丛梅
人民陪审员 李洪卫
人民陪审员 陶卫达
二〇二一年九月二十五日
法官 助理 刘巧儿
书 记 员 刘云艳
附:相关法律法规及司法解释
附:相关法律条文:
《中华人民共和国诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。
在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。