北京兆丰恒通防水工程有限公司、河南瑞林建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省开封市龙亭区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0202民初1561号

原告：北京兆丰恒通防水工程有限公司，住所地：北京市丰台区吴家村路2号院1号楼1层11单元102，统一社会信用代码911101066949791604。

法定代表人：王高生，总经理。

委托诉讼代理人：韩振，河南良承律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：贾嫚玉，河南良承律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：河南瑞林建设有限公司，住所地：荥阳市汜水镇滨河尚城小区，统一社会信用代码：9141018274741202X0。

法定代表人：刘武举，总经理。

委托诉讼代理人：苏晓倩，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：林若淼，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。

被告：开封中房佳和置业有限公司，住所地：开封市龙亭区体育路16号6号楼4楼，统一社会信用代码：91410200MA3X7TD88A．

法定代表人：江秋连，总经理。

委托诉讼代理人：张志宪，公司员工，代理权限为特别授权。

原告北京兆丰恒通防水工程有限公司（以下简称兆丰公司）诉被告河南瑞林建设有限公司（以下简称瑞林公司）、开封中房佳和置业有限公司（以下简称中房公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月31日立案后，依法适用普通程序，于2021年7月5日公开开庭进行了审理。原被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兆丰公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原告兆丰公司与被告瑞林公司于2018年7月9日签订的《开封万和城一期1＃、2＃、3＃、5＃楼及地下车库、开闭所、北大门防水工程施工分包合同》；2．依法判令被告瑞林公司向原告兆丰公司支付工程款726535元及材料款33465元，共计760000元及利息34200元（利息以760000元为基数，按照同期银行贷款利率自2019年7月1日起暂计算至2020年6月30日，后续利息继续计算至全部款项清偿之日止）；3．依法判令被告瑞林公司向原告兆丰公司支付违约金3.8万元；4．依法判令被告中房公司对上述被告瑞林公司欠付工程款、利息及违约金承担责任；5．本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：被告中房公司开发建设了位于开封市××道××项目，被告瑞林公司系该项工程的总承建方。2018年7月9日，原告兆丰公司与被告瑞林公司签订了《开封万和城一期1＃、2＃、3＃、5＃楼及地下车库、开闭所、北大门防水工程施工分包合同》，由原告承包被告瑞林公司承包工程中的防水工程部分，该合同对各方的工程面积、价格、付款方式、违约责任等做出了具体约定。原告按照合同施工一段时间之后，因为被告中房公司与被告瑞林公司解除了总承包合同，被告瑞林公司不再继续承建该项目，故原告的分包合同也无法继续履行。鉴于此，原告与被告瑞林公司对原告已经施工部分进行测量和结算，双方于2019年6月30日签订了《万和城防水工程清单》，但被告瑞林公司至今未向原告支付工程款，根据合同约定被告瑞林公司应当向原告承担违约责任。被告中房公司至今尚欠被告瑞林公司工程款未结清，被告中房公司应当在欠付工程款范围内向原告承担责任。故诉至法院。

被告瑞林公司答辩称，1、瑞林公司全程未参与案涉防水合同的签订及履行。案涉防水合同所加盖的瑞林公司公章与瑞林公司备案公章不一致，也没有瑞林公司法定代表人签字，在合同上代表瑞林公司一方签名的马景彪不是瑞林公司的员工，瑞林公司也未对其授权，且瑞林公司用印登记上2018年7月9日并没有该合同用印事由。涉案防水合同上未加盖骑缝章，加盖的印章也未覆盖相关文字内容，不符合瑞林公司使用印章的习惯。由此，涉案防水合同并非瑞林公司与原告签订。原告除合同之外，未提交其他任何瑞林公司签章的文件证明瑞林公司参与了防水合同的履行。2、原告主张瑞林公司支付其76万元工程款及利息依据不足。原告提交的《万和城防水工程清单》中签字人员张康辉、马景彪均非瑞林公司员工，也不具有代理权，瑞林公司亦未对原告已施工部分进行测量和结算。原告与瑞林公司之间没有任何双方均签章确认工程款的书面文件。原告向瑞林公司主张76万工程款与工程造价鉴定后金额439768.74元不符。3、瑞林公司在涉案防水工程合同签订及履行过程中不知情且不存在过错。案涉防水工程施工合同的签订、履行全部是由秦永强、秦康借用被告资质伪造瑞林公司公章进行，瑞林公司对其分包防水工程完全不知情。原告明知秦永强、秦康等人挂靠在瑞林公司而通过秦康加盖公章，该合同实际是与挂靠人秦康签订，不能认定原告善意且无过失地相信秦永强、秦康具有代理权，不符合表见代理的构成要件。瑞林公司未收到过发包方中房公司支付的防水工程款项。中房公司现仍欠836611.44元未支付给瑞林公司。综上，原告的主张瑞林公司付款没有任何依据，应驳回原告对瑞林公司的起诉。

被告中房公司辩称，被告瑞林公司系万和城一期相关标段的总承包单位，原告主张的案涉防水工程合同是否与瑞林公司签订及其履行过程，中房公司未实际参与，原告主张的解除合同以及要求支付工程款等相关事实并不知情。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告兆丰公司提交的涉案防水工程施工分包合同，本院认为瑞林公司提供的其他合同上的公司印鉴及使用方式、印鉴使用登记表、工商档案中的公司印鉴等证据，不足以证明合同上其公司印鉴系伪造；原告能够证明通过秦康在涉案合同上加盖了瑞林公司的印鉴，瑞林公司又认可秦康、秦永强在涉案工程项目上属挂靠关系，故该分包合同客观真实，与本案待证的施工合同关系等事实有关联，来源及形式合法，予以确认。2、原告提交的施工图纸及电子图纸光盘、涉案防水工程施工方案，本院认为，能够佐证原告对涉案防水工程进行施工的事实，本院予以确认。3、原告提交的防水工程清单、施工现场图片，本院认为工程清单上有马景彪等人的签名，证据之间能够相互印证原告完成工程量的事实，予以确认。瑞林公司以防水工程清单的签字人马景彪非其工作人员否认该清单的客观性，其辩解理由不充分，不予采信。4、原告提交的其与马景彪之间关于涉案防水工进展、索要工程款聊天及电话录音、其与秦康关于索要工程款的电话录音，本院认为聊天记录及电话录音客观真实，能够证明原告施工并索要工程款的事实，予以确认。5、原告提交的与马景彪关于遗留工地的施工材料的微信聊天记录，本院认为该内容系马景彪认可原告方退出工地时遗留部分施工材料的事实，被告方没有提供相反证据，故本院予以确认。6、原告提交的产品出库单以及与秦康的微信聊天记录，欲证明涉案工程款价格及遗留工地的施工材料的价值，本院认为因出库单系原告单方制作、该聊天内容涉及的工程价格及遗留材料的价值也系原告单方所述，且无其他证据佐证，故该出库单及微信聊天内容缺乏客观性，本院不予采信。7、原告提交的司法鉴定意见书及鉴定费发票，本院认为该鉴定意见鉴定程序合法，结论客观，予以确认。8、瑞林公司提交的承诺书、撤场协议等证据，本院认为客观真实，与本案待证事实有关联，予以确认。9、瑞林公司提交的该公司工商档案信息的公司印鉴、其他合同上的公司印鉴、公章使用登记表，欲证明涉案防水工程分包合同上的印鉴系伪造，本院认为瑞林公司不能证明提交证据上的印鉴系其唯一使用印鉴，达不到瑞林公司的证明目的，故该些证据与本案待证事实没有关联性，本院不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：位于开封市××道××期××＃××＃××＃××＃××室××开闭所、北大门等项目由中房公司发包给瑞林公司承建。2018年7月9日，兆丰公司（乙方）与瑞林公司（甲方）签订合同协议书，主要约定工程内容为甲方承建的开封市万和城一期1＃、2＃、3＃、5＃及地下室、开闭所、北大门中的所有防水工程承包给乙方进行施工。承包方式为乙方包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式。合同价款计算方式为采用2016河南省建筑与装饰定额中人、材、机定额直接费＋当月度材料信息价人、材、机调差＋增值税金单价下浮15%（不计取定额直接费中的管理费、利润、安全文明施工费、规费、及其他措施费，工程量计算规则按照2016河南省建筑与装饰定额规定的工程量计算法则计算）等。工程款结算方式为主楼结构封顶后，由甲方一次性支付给乙方所完防水工程量80%的工程款，待主楼竣工验收后再支付15%，留保修费5%，满5年后一月内一次性付清。违约责任为甲方如未按约支付工程款，甲方应按银行同期贷款利率的4倍向乙方支付逾期付款违约金，但不超过合同金额的百分之五。合同还对双方的责任等其他内容进行了约定。合同尾部有甲方瑞林公司的印章及马景彪的签名，乙方北京兆丰工程有限公司印章及龚振伟、杨民中签名。

合同签订后，原告入场进行施工。后因瑞林公司不再作为总承包人承建涉案工程项目，导致原告与瑞林公司签订的合同没有完全履行。2019年6月30日，经对原告施工的万和城防水工程清算形成了工程清单，清单上明确了原告实际施工的情况，并经马景彪、张康辉、杨民中签名予以确认。原告退场后，在工地上留有部分施工材料，并数次通过微信和电话找马景彪、秦康协商、讨要工程款均未果。

2019年7月2日，瑞林公司作为甲方，秦康、秦永强作为乙方就双方合作的涉案工程项目达成撤场协议，协议主要内容为：甲方代表双方和项目方签订撤场有关协议，办理相关手续，所有费用及责任由乙方承担。乙方在签订本协议日内将在此工程项目中涉及材料商、设备商、各班组（含泥水、木工、钢筋、脚手架、塔吊、土方等）的合同原件及付款详细清单（含已付、未付）全部移交给甲方，已经结清欠款的，需要收款方提供结清证明。对所有未结清欠款，乙方承诺由乙方承担，并开具由各个债权方同意乙方承担的承诺书。协议还就工程欠款漏报、工程资料移交、双方最后清算条件等进行了约定。

2020年4月20日，秦永强出具承诺书，秦永强承诺支付项目施工的所有的人工、材料款、机械使用费等款项均由本人负责，如因该项目导致瑞林公司承担的欠款，律师费，诉讼费，保全费以及其他带给瑞林公司的损失，由本人承担。同日，秦永强又出具一份承诺书，秦永强承诺在和瑞林公司的账目没有算清之前，不动用第一批支付给秦永强的款项255万元。

诉讼中，原告向本院申请对原告所作的防水工程进行鉴定申请，经河南龙华工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为，按照《万和城防水工程清单》及《开封万和城一期1#、2#、3#、5#及地下室、开闭所、北大门工程中所作的防水工程分包合同》中第三条约定的合同价款，对原告在开封万和城一期1#、2#、3#、5#及地下室、开闭所、北大门工程中所作的防水工程造价为439768.74元，为此原告支付鉴定费用12000元。

另查明，瑞林公司称中房公司欠其836611.44元未支付，中房公司认可欠瑞林公司833511.44元未还。

本院认为，关于《开封万和城一期1＃、2＃、3＃、5＃楼及地下车库、开闭所、北大门防水工程施工分包合同》的效力。尽管瑞林公司未能证明合同上其公司印鉴系伪造，但因其否认与原告签订过涉案的防水工程合同，而原告主张该合同合法有效，故原告应负有证明签署合同的马景彪、负责盖章的秦康具有代理权或构成表见代理的举证责任。根据本案查明事实，原告没有提供瑞林公司对马景彪、秦康相应授权的证据，故应视为马景彪、秦康的行为属于无权代理。但是，根据加盖瑞林公司印鉴是原告到瑞林公司办公地点由秦康自行盖章的事实，可以认定原告已经尽到较高的注意和审查义务，原告有理由相信秦康能够代表瑞林公司，秦康的行为构成表见代理，加之瑞林公司与原告兆丰公司签订的涉案防水工程合同不违反法律强制性规定，故属于有效合同。被告瑞林公司应当按照合同约定向原告兆丰公司支付工程款。关于兆丰公司要求工程欠款及材料款的具体诉讼请求，因兆丰公司已完成的部分防水工程施工价款经鉴定为439768.74元，故瑞林公司应向兆丰公司支付该工程价款，兆丰公司过高请求部分不予支持；同时，兆丰公司要求支付材料款33465元的诉讼请求，因兆丰公司未能提供证据证明其客观价格，故不予支持。关于兆丰公司要求违约金及利息的诉讼请求，因瑞林公司被终止总承包合同导致兆丰公司无法继续履行分包合同，故瑞林公司应负本案的违约责任。鉴于分包合同明确约定有未按约支付工程款应按银行同期贷款利率的4倍支付逾期付款违约金的条款，结合分包合同约定的付款时间和本案未竣工交付也未实际结算等事实，瑞林公司应向原告兆丰公司支付以未还欠款439768.74元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率的四倍计算的违约金，支付期间酌定为从兆丰公司起诉之日即2020年8月31日起至涉案款项实际清偿之日止；因违约金本身具有弥补损失之意，分包合同也未约定逾期付款的利息，故兆丰公司诉求的利息损失通过违约金即可弥补，对于兆丰公司要求利息的诉讼请求本院不予支持。此外，兆丰公司要求解除涉案防水工程合同的诉讼请求，鉴于兆丰公司与瑞林公司已于2019年6月30日对工程量进行了清算，此后又没有可能继续履行合同，故双方清算工程量的行为可视为双方协商一致解除合同的行为，兆丰公司的该项请求予以支持。瑞林公司辩解合同系伪造及不应承担付款责任的意见，没有证据证明，也不符合法律规定，不予采信。

关于兆丰公司要求中房公司对瑞林公司欠付工程款、利息及违约金承担责任的诉讼请求。因兆丰公司与瑞林公司之间分包合同的分包合同有效，而实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，故兆丰公司不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，无权要求发包人承担责任，其要求中房公司在欠款范围内承担责任的意见于法无据，不予支持。

关于鉴定费12000元的负担，因兆丰公司诉求的工程款未获全部支持，故本院酌定兆丰公司负担4800元，瑞林公司负担7200元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十三条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、确认北京兆丰恒通防水工程有限公司与河南瑞林建设有限公司签订的《开封万和城一期1＃、2＃、3＃、5＃楼及地下车库、开闭所、北大门防水工程施工分包合同》于2019年6月30日解除。

二、河南瑞林建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向北京兆丰恒通防水工程有限公司给付工程款439768.74元；同时赔偿自2020年8月31日起至工程款清偿完毕之日止按照当时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率四倍计算的违约损失。

三、鉴定费用12000元，北京兆丰恒通防水工程有限公司承担4800元，河南瑞林建设有限公司承担7200元；河南瑞林建设有限公司承担的7200元应于判决发生法律效力之日起十日内给付北京兆丰恒通防水工程有限公司。

四、驳回对开封中房佳和置业有限公司的诉讼请求。

五、驳回北京兆丰恒通防水工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12122元，保全费4681元，共计16803元，由原告承担4226元，被告河南瑞林建设有限公司、开封中房佳和置业有限公司共同承担12577元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。

审　判　长　　程向辉

人民陪审员　　王银山

人民陪审员　　蔡　振

二〇二一年八月三十日

法官　助理　　陈思佳

书　记　员　　李亚辉