北京兆丰恒通防水工程有限公司、北京北发建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终4120号

上诉人（原审原告）：北京兆丰恒通防水工程有限公司，住所地北京市丰台区吴家村路2号院1号楼1层11单元102。

法定代表人：王高生，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：刘艳丽，河北昊正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕德宝，北京升维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京北发建设发展有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路甲1号11号楼5层508室。

法定代表人：王炳胜，董事长。

委托诉讼代理人：施晓群，北京市善邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨璐，北京市易和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏华建设集团有限公司，住所地溧阳市泓口路333号。

法定代表人：宋小华，董事长。

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1974年11月30日生，住江苏省溧阳市。

以上两被上诉人的委托诉讼代理人：黄伟，江苏天目律师事务所律师。

上诉人北京兆丰恒通防水工程有限公司（以下简称兆丰公司）因与被上诉人***、苏华建设集团有限公司（以下简称苏华公司）、北京北发建设发展有限公司（以下简称北发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初5171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兆丰公司上诉请求：1、依法撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初5171号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序违法。1、2019年2月25日北发公司经办人冯斌、负责人李莉签字确认的《泰安项目水泥基防腐专业分包付款确认函》，该份证据明确标注着“累计应付专业分包款共计1833217.61元已支付至苏华账户，苏华与你单位的实际付款请你们俩单位自行确认”，充分说明北发公司已经对工程款进行确认，是对工程验收和工程价款确认的有力证据。但是原审法院未依法采信。2、原审法院未将工程是否“投入使用”列为庭审焦点进行审理，原审判决书却因被上诉人苏华公司否认验收、结算，而得出不具备支付条件的结论，本已完工并投入使用三年的工程被认定为未完工、未验收、未结算的工程，进而以上诉人证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求。二、原审判决对“要求被上诉人支付剩余工程款，证据不足”的认定错误。1、本案系因被上诉人始终拒绝签发验收和结算文件，并以此拖延剩余工程款，所以涉诉工程“是否投入使用”就成了本诉最重要的焦点。上诉人多次提及工程已经投入使用，庭审中苏华公司的代理人只是说未经结算确认不具备支付条件，被上诉人的两位代理人庭审中也都从未否认过工程“未投入使用”，充分说明被上诉人及其代理人都以默认的方式予以承认，上诉人无需对此提交任何证据加以证实。2、《泰安项目水泥基防腐专业分包付款确认函》明确说明北发公司已经对工程款进行确认，是对工程已投入使用、已经验收和工程价款已经确认的有效证据。3、本案涉诉工程并非一般意义上的工程施工，不涉及土木和结构，实质为防腐防渗漏的材料买卖关系，附加了相应简单的、应用式的施工行为，所以本合同项下工程的验收并不需要太专业和复杂的验收程序，实质就是丈量面积而已，完全不需要一个复杂工程承包项目所需要的“竣工验收文件”。4、被上诉人为了保证工程质量，特意聘请了监理机构-山东恒信建设监理有限公司，该机构专门指派监理陈涛出现场、丈量面积，陈涛还特别在上诉人制作的三份《报审表》上标注了：“该工作已完成”的验收确认用语；被上诉人北发公司指派申宝亚、黄立峰和冯斌（标注：“现场冯斌已确认”）、被上诉人苏华公司指派刘云出席现场并丈量了施工面积，连同上诉人的现场人员，共四方一起按照合同约定方式进行了验收。5、按照合同19.2条“分包工程缺陷责任期自分包工程验收合格之日起计算，该期限最长不超过24个月”的约定，自2018年8月24日完工验收并投入使用之日起至今已逾36个月，远远超过了最长24个月的期限，对于上诉人主张同时支付5%的缺陷保证金的请求，依约应予支持。6、《泰安项目水泥基防腐专业分包付款确认函》显示北发公司已支付给苏华公司的金额1833217.61元，占工程款总额2386054.07元的77%；苏华公司已支付上诉人的款项金额为933217.61元，占工程款总额2386054.07元的近40%。若工程“未验收、未结算”，不会提前支付超过合同约定30%。三、原审判决适用法律错误。1、本案涉诉工程已在2018年8月24日完工投入使用，并经监理和上诉人、被上诉人共同验收合格并在三份《报审单》上签字盖章，实际使用三年已久，至今没有提出任何质量问题异议，按照《中华人民共和国民法典》第七百九十九条、第六百二十条规定，视为工程在2018年8月24日已经验收合格，并应当支付工程款。2、在本案起诉前双方的相互沟通中，两被上诉人一直以资金紧张为由拖延支付，然而本案诉讼时，却主张未验收、未结算、不具备支付的事实基础，是故意违反合同约定、故意阻止条件成就的行为。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第四条规定，上诉人多次提出涉案工程已经投入使用，被上诉人从未否认，应当视为自认。

北发公司辩称，一、我方和苏华公司签订的总承包协议及苏华集团和上诉人签订的协议是合法有效的，基于上述协议我方并非是上诉人和苏华公司签订分包合同的主体，上诉人要求我方承担付款的连带责任没有法律依据。二、我方和苏华公司签订的合同中明确约定付款方式和形式，合同中约定我方支付预付款后每月进行计量后按照工程进度支付进度款，且我方已经按照该总承包合同的约定向苏华公司支付了应付款项，上诉人和苏华公司之间因付款产生的纠纷与我方无关。

苏华公司辩称，苏华公司不拖欠上诉人工程款。一、上诉人主张工程结算款95%的工程款没有依据。双方签订的合同17.2条约定：防渗防腐工程竣工且验收合格后，合同结算价款由苏华公司、北发公司核算，三方确认价款后，苏华公司付至结算价款的95%，付款前上诉人开具同等金额的增值税发票。本案中，上诉人提交的三张工程量报审表是案涉工程形象进度计算方式，不能作为三方确认案涉工程最终结算金额的依据，上诉人也未向苏华公司开具发票。二、上诉人主张5%质保金没有依据。案涉工程未经验收合格，工程结算价款尚未确定，上诉人未开具相应发票，不符合合同约定的付款条件。三、《泰安项目水泥基防腐专业分包付款确认函》不能作为本案证据。苏华公司未收到该确认函，亦不认可该确认函。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

***辩称，***只是受苏华公司委托向上诉人付款，并不是合同的相对方，不应承担付款责任。

兆丰公司向一审法院起诉请求：1.请求贵院判令被告支付剩余工程款1452836.46元；2.请求贵院判令被告向原告支付利息损失207029.2元（以1452836，46元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%/年支付利息，自2018年8月25日起至本判决生效之日止，暂计算至2021年8月24日）；3.请求贵院判令三被告承担连带责任；4.本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告北发公司系泰安生活垃圾焚烧发电续建项目垃圾池及渗滤液池防渗防腐工程的建设方，苏华公司是该建设工程的承包方。2018年3月，兆丰公司作为分包方、苏华公司作为承包方，双方签订《泰安项目垃圾池及渗滤液池防腐工程施工合同》一份，约定：苏华公司将上述工程中的垃圾池及渗滤液池等工程防腐施工采用包工包料的方式分包给兆丰公司施工，渗滤液区域综合单价119元/平方米，垃圾池区域综合单价108元/平方米，总工程量约22000平方米；合同价款为（暂定）：人民币250万元，实际价款以北发公司最终计算确认的结算金额为准；付款条件：（1）合同签订后，承包方支付给分包方合同总价款的30%，付款前分包方开具的同等金额的增值税发票给承包方；（2）防渗防腐工程竣工且验收合格后，合同结算价款由承包方及北发公司核算，三方确认价款后，承包方即付分包方至结算价款的95%，付款前分包方开具的同等金额的增值税发票后给承包方；（3）分包方剩余工程结算款的5%作为缺陷保证金，缺陷责任期满后，在承包方收到分包方开具的同等金额的增值税发票后，给予支付；分包工程缺陷责任期自分包工程验收合格之日起计算，该期限最长不超过24个月。合同签订后，原告进行了相应施工，原告在诉状中自认苏华公司委托***共支付其工程款933217.61元。原告向被告催要工程款未果，为此成讼。一审法院认为，原告与苏华公司签订的《泰安项目垃圾池及渗滤液池防腐工程施工合同》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，属有效合同，双方均应全面履行。按照该合同的约定，合同价款250万元仅是暂定价，实际价款以北发公司最终计算确认的结算金额为准。庭审中，被告北发公司当庭陈述涉案工程其尚未最终计算确认。原告提交三张工程量报审表用以证实最终结算金额，对此三被告均提出异议。三张报表的备注部分均明确注明：本表的工程量不作为最终结算工程量，只是形象进度计算方式。故该报审表不能成为被告北发公司最终确认结算金额的证据。原告据此作为工程总价款，要求被告支付剩余工程款，证据不足。同时，该合同还约定结算价款由承包方及北发公司核算，三方确认价款后，承包方即付分包方至结算价款的95%，原告没有提供三方对工程价款已经确认的证据，其要求支付至工程价款的95%，证据不足。双方签订的合同约定，工程缺陷责任期自分包工程验收合格之日起计算，期限最长不超过24个月。被告北发公司和苏华公司均主张涉案工程尚未竣工验收，原告主张已经验收合格并投入使用，原告对该主张负有积极的举证责任。原告据以证实涉案工程已经验收合格的证据为2018年8月24日申宝亚在工程量报审表上的签字，但该表上没有任何关于涉案工程验收合格的记载，原告也没有提供涉案工程已经实际投入使用的证据，故原告要求被告支付质保金的诉讼请求，亦证据不足。根据原告在诉状中自认的事实，苏华公司已经支付工程款933217.61元，已经超过了合同暂定价款的30%，被告已经履行完毕了第一期付款义务。对于剩余工程款，依据现有证据，无法认定付款条件成就和付款期限届满，故原告的诉讼请求证据不足，依法应予驳回，其可在证据充分时另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告北京兆丰恒通防水工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取9869元，由原告负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据一、2018年6月29日度网上泰安生活垃圾焚烧二期续建项目1号炉启动点火调试的报道、2018年12月14日山东泰安市生活垃圾焚烧发电（续建工程）1号线已经进入联通调试阶段的报道，证明涉案工程2018年已经投入使用。证据二、（2019）鲁0911民初5729号、（2019）鲁0911民初1342号民事判决书，证明涉案工程2018年已经投入使用。北发公司对证据一真实性及证明目的不认可，对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，认为该判决中并未有涉案工程已经竣工验收合格并投入使用的表述，我方并非该判决的当事人。苏华公司对证据一真实性不认可。对证据二真实性无异议，对证明目的不认可，该两份判决中均注明的是投入试运行，并且该两份判决并不能证明上诉人施工的工程在其中。***认为该两份证据与其无关。

根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年2月25日，上诉人兆丰公司向北发公司和苏华公司发《泰安项目水泥基防腐专业分包付款确认函》称：兆丰公司与苏华公司签订了泰安项目垃圾池及渗滤液水泥防腐分包合同，目前施工已全部完成，经与北发公司沟通，泰安项目垃圾池及渗滤液池防渗防腐应付工程款已支付至苏华公司账户，截止目前，苏华公司应付我司含税款总计1833217.61元。同日，北发公司工作人员冯斌及李莉在《泰安项目水泥基防腐专业分包付款确认函》中确认，累计应付专业分包款共计1833217.61元，已支付至苏华公司账户，苏华公司与兆丰公司的实际付款请两单位自行确认，北发公司对该《泰安项目水泥基防腐专业分包付款确认函》无异议。

根据上诉人兆丰公司公司的申请，本院向涉案工程所在地泰安北控环境能源开发有限公司调查，该公司工作人员称北发公司的整个工程除环保工程外都未竣工验收，整个工程处于试运行阶段，截止2019年2月两条生产线全部试运行。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，兆丰公司与苏华公司在合同中约定实际价款以北发公司最终计算确认的结算金额为准。2019年2月25日，北发公司已确认累计应付上诉人兆丰公司承包的工程专业分包款为1833217.61元，且案涉工程已试运行两年多，因此，对于北发公司已确认的工程款，苏华公司应予支付，扣除苏华公司已支付的933217.61元，苏华公司还应支付90万元。关于上诉人主张的利息，上诉人并未提供充分证据证实案涉工程交付使用的具体时间，结合本院调查的情况，包含案涉工程在内的两条生产线于2019年2月试运行，故苏华公司应自2019年3月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。根据合同约定，兆丰公司应开具相应金额的发票。兆丰公司主张涉案工程总额为2386054.07元，未提供充分证据证实，且工程尚未最终结算，对于剩余款项，其可待证据充分后另行主张权利。根据《泰安项目水泥基防腐专业分包付款确认函》记载，北发公司已将1833217.61元支付至苏华公司账户，因此，兆丰公司要求北发公司承担连带责任没有事实及法律依据。***仅是受苏华公司委托向上诉人兆丰公司付款，其并不是涉案合同相对人，兆丰公司要求***承担连带责任于法无据，本院不予支持。

综上所述，兆丰公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初5171号民事判决；

二、被上诉人苏华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人北京兆丰恒通防水工程有限公司工程款90万元及利息（以90万元为基数，2019年3月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回上诉人北京兆丰恒通防水工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取9869元，由北京兆丰恒通防水工程有限公司负担3756元，苏华建设集团有限公司负担6113元。二审案件受理费19739元，由北京兆丰恒通防水工程有限公司负担7513元，由苏华建设集团有限公司负担12226元。苏华建设集团有限公司应负担的二审案件受理费，北京兆丰恒通防水工程有限公司已预交，先由其垫付，待执行时一并解决。

本判决为终审判决。

审判长　　梁丽梅

审判员　　李鸿雷

审判员　　井　慧

二〇二一年十二月二十一日

书记员　　崔晓元