某某、泰兴市福利建筑安装工程有限公司等劳动争议、劳动争议民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏12民终2799号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年12月10日生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。

委托诉讼代理人：荣方鸿，安徽九华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：泰兴市福利建筑安装工程有限公司，住所地江苏省泰兴市鼓楼南路396号。

法定代表人：黄俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：常建军，江苏卓为律师事务所律师。

上诉人***与上诉人泰兴市福利建筑安装工程有限公司（以下简称福利公司）劳动争议纠纷一案，江苏省泰兴市人民法院于2021年7月2日作出了（2021）苏1283民初48号民事判决。现双方对该判决均不服，分别向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。

***的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人***与福利公司存在劳动关系，但福利公司未与上诉人签订书面劳动合同，故其应支付双倍工资；二、***提交的证据能够证明其工资标准为每月10000元，故一次性伤残补助金应为10000×11个月=110000元；三、根据《江苏省工伤保险条例》规定，福利公司应支付***一次性伤残就业补助金35000元；四、***从2019年1月13日至2020年2月14日均在休息，***主张12个月的停工留薪期应予以支持；五、***为治疗、鉴定等多次往返池州与泰兴，花费的交通费2000元应当予以支持。

福利公司答辩称：一、***与福利公司之间不存在劳动关系，***主张双倍工资的请求不能成立；二、***主张月工资标准10000元没有事实依据以及其提及的关于医疗费差额及一次性伤残补助金差额、停工留薪期标准等上诉理由均不能成立。

福利公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院判令福利公司承担保险基金未报销的医疗费4517.98元没有法律依据，这部分费用不属于仲裁的范围也不属于人民法院民事案件受理范围；二、一审酌定以4500元/月的标准计算一次性伤残补助金，并判令福利公司补足与工伤保险基金以3318元/月计算的一次性伤残补助金之间的差额12995.4元于法无据。福利公司依照法律规定和工程建设的特殊性按社保部门核定标准缴纳了工伤保险，即使存在少交也应当是由社保部门作出认定并进行行政处罚。

***答辩称，福利公司的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除***与福利公司之间的劳动关系；2.判令福利公司支付工伤待遇357117.98元；3.福利公司支付未签订书面劳动合同双倍工资80000元；4.福利公司支付生活费18300元（按泰兴市最低生活标准1830元/月计算2020年1月至2020年10月）。审理中，***变更第二项诉讼请求为：判令福利公司支付工伤待遇240613.4元（医疗费4517.98元、护理费5600元、一次性伤残补助金差额73495.4元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资120000元、交通费2000元）。

一审查明：福利公司承建祥生·泰和苑项目工程，与钱和兵签订工程劳务合同，钱和兵招用其哥哥***。2018年5月，***至福利公司承建的工程从事瓦工工种，福利公司为***缴纳了工伤保险费用。2019年1月13日，因该项目塔吊钢丝绳打滑，刹车失灵导致料斗掉下，将正在施工的***压伤。***住院两次，第一次住院18天，医嘱建议休息合计6个月，第二次住院10天，医嘱建议休息合计2个月。

2019年3月26日，泰兴市人力资源和社会保障局出具工伤认定决定书，载明：***受伤认定为工伤，应由福利公司承担工伤保险责任。2020年9月15日，泰州市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论通知书，载明：对***的伤残情况，评定其劳动能力障碍程度为捌级。

泰兴市社会保险管理处分别于2020年1月17日出具“工伤医疗（康复）待遇审核表”两份，分别载明：2019年1月13日至1月30日，***至泰兴市中医院住院治疗18天，医疗总费用21736.4元，报销医疗费19793.6元、伙食补助费360元、交通费0元、食宿费0元，合计20153.6元；2019年12月4日至12月13日，***至泰兴市中医院住院治疗10天，医疗总费用12067.4元，报销医疗费9492.76元、伙食补助费200元、交通费0元、食宿费0元，合计9692.76元。

2021年1月28日，泰兴市社会养老保险服务中心工伤保险待遇科出具的“工伤保险待遇支付表”载明，***因2019年1月13日工伤，发放一次性伤残补助金36504.6元。

事故发生后，福利公司已向***支付17000元。

2020年10月27日，***通过邮寄方式向福利公司发出律师函，函告福利公司与***的劳动合同解除。

2020年12月21日，泰兴市劳动人事争议仲裁委员会作出泰兴劳人仲案字［2020］第543-1号仲裁裁决书：对***要求福利公司支付未签书面劳动合同二倍工资、医药费的仲裁请求不予支持。同日，亦作出泰兴劳人仲案字［2020］第543-2号仲裁裁决书：对解除***与福利公司劳动关系的仲裁请求不予支持；福利公司支付***一次性伤残就业补助金30000元、护理费3840元、停工留薪工资40200元，扣除已支付的17000元，实际支付57040元；对***要求福利公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、住院伙食补助费的仲裁请求不予支持。***对上述裁决不服，故诉至一审法院。

一审法院认为，依据《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委﹝2011﹞14号）第十条规定：对建筑施工、矿山企业等用人单位将工程经营权发包给不具备用工主体资质的其他组织或自然人，劳动者请求确认其与具有用工主体资质的发包方存在劳动关系的，不予支持。本案中，福利公司作为发包方，将部分工程发包给钱和兵，钱和兵招用***，***与福利公司之间不存在劳动关系，故对***主张解除和福利公司的劳动合同关系不予支持。***主张福利公司支付未签书面劳动合同二倍工资、2020年1月至10月的生活费，于法无据，不予支持。

用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位承担工伤保险责任。本案中，福利公司作为发包方应承担工伤保险责任，该责任范围不仅包括工伤保险基金应当支付的各项工伤保险待遇,也包括用人单位应当支付的工伤保险待遇。对具体赔偿项目，审核如下：

关于工伤保险基金未报销的医疗费：《工伤保险条例》的立法目的只是分散而非免除用人单位的风险。符合报销范围的医疗费由工伤保险基金中支付；而不符合报销范围的，该部分医疗费系职工的实际支出且***并无扩大损失的故意，福利公司作为用工单位仍应承担未报销的医疗费4517.98元。

关于护理费：***两次住院共计28天。***主张2019年1月17日至1月22日期间，聘请护工支出1200元，有李玉华出具的加盖医院外科公章的证明，系***的实际支出，予以支持。剩余22天，***主张200元/天，因未能提交相关证据证明，酌情认定护理费标准120元/天。以上合计3840元。

关于一次性伤残补助金的差额：***主张工伤保险基金发放一次性伤残补助金36504.6元（3318元/月×11个月）；***的本人工资为10000元/月，一次性伤残补助金应为110000元；差额73495.4元应由福利公司支付。对此，分析如下：首先，关于***的工资标准，结合工资表、银行流水显示自2019年5月至12月共计发放36000元，工资标准为4500元/月。***主张工资10000元/月，工资表中李静（***之妻）、李敏（李静之姐）的工资亦是其工资组成部分且二人收到福利公司打款后均转账给***，其提交二人转款记录、二人在其他地区企业的社保和工资证明等为证以及李小翠及其亲友的工资表、社保证明等予以佐证工资拆分由他人代收的情形。福利公司对此不予认可，主张该公司根据钱和兵抄送的工资表名单代发工资，***系其兄、李小翠系其妻，不排除钱和兵虚列工人名单超额套现工程款的嫌疑。本案中，即使李静、李敏以及李小翠的亲友未在泰和苑工地工作，考虑到***、李小翠与钱和兵的身份关系，相关亲友领取的工资亦不能直接视为对***、李小翠的工资进行拆分由他人代为收取的情形。故对***主张的工资标准不予采纳，认定其工资标准为4500元/月。其次，建筑施工企业一般以建设项目参保工伤保险，因此产生相应的工伤保险待遇降低，差额部分应当由福利公司补足。工伤保险基金以3318元/月标准支付一次性伤残补助金与***实际应付工资存在差额，酌定以4500元/月作为计算一次性伤残补助金的标准，福利公司应承担差额为12995.4元（49500元-36504.6元）。

关于一次性伤残就业补助金：依据《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施工伤保险条例办法》第二十七条、《泰州市工伤保险管理办法》第五十条的规定，福利公司应向***支付一次性伤残就业补助金30000元。

关于停工留薪工资：***的平均工资4500元/月，两次住院28天，医嘱建议休息共计8个月。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，福利公司应支付停工留薪期工资40200元。

关于交通费：工伤保险基金支付范围“到统筹地区以外就医的交通食宿费”。本案中，***系安徽人，考虑到两次住院及鉴定等多次来往泰兴、池州两地的情况，交通费系必要且实际支出，酌定福利公司向***支付交通费800元。

上述合计，福利公司应当向***支付92353.38元，扣减已经支付的17000元，尚应支付75353.38元。

综上，一审依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条规定，判决如下：一、泰兴市福利建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付***各项工伤保险待遇合计75353.38元；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，对建筑施工、矿山企业等用人单位将工程经营权发包给不具备用工主体资质的其他组织或自然人，劳动者请求确认其与具有用工主体资质的发包方存在劳动关系的，不予支持。但用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位承担工伤保险责任。本案中，福利公司作为发包方，将部分工程发包给钱和兵，钱和兵招用***，***与福利公司之间不存在劳动关系，故对***主张解除和福利公司的劳动合同、主张福利公司支付未签书面劳动合同二倍工资、生活费，于法无据，应不予支持。关于一次性伤残补助金的差额，建筑施工企业以建设项目参保工伤保险亦是按照社会保险经办机构核定的标准缴纳保险费，如果参保单位因为隐瞒工程造价而少缴保险费的，因由社会保险行政部门作出认定并依法给予行政处罚，不应由人民法院直接作出处理，一审直接认定福利公司以建设项目参保工伤保险导致***工伤保险待遇降低，并在此基础上判决福利公司补足***一次性伤残补助金，适用法律错误，应予以纠正。关于工伤保险基金未报销的医疗费，工伤待遇中的医疗费应从工伤保险基金中支付，超出部分不属于劳动争议处理范围，故一审判决福利公司支付工伤保险基金未报销的医疗费，亦是适用法律错误，应予以纠正。***还上诉称一次性伤残就业补助金应为35000元，该上诉无事实和法律依据，本院不予采信。关于停工留薪期，***两次住院28天，医嘱建议休息共计8个月，其主张停工留薪期为12个月无事实和法律依据，应不予支持。关于交通费，一审根据***治疗情况酌定800元并无不当。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予以驳回；上诉人福利公司的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省泰兴市人民法院（2021）苏1283民初48号民事判决主文第二项及诉讼费负担部分；

二、变更江苏省泰兴市人民法院（2021）苏1283民初48号民事判决主文第一项为：上诉人泰兴市福利建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人***各项工伤保险待遇合计57840元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　王军强

审判员　　顾连凤

审判员　　潘贻杰

二〇二一年十一月二十九日

书记员　　陆超凡