泰州市山泰建筑安装有限公司与江苏竤鸣炉业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏12民终1042号

上诉人（原审被告）：江苏竤鸣炉业有限公司，住所地泰兴市虹桥工业园区四通路。

法定代表人：丁玲，总经理。

委托诉讼代理人：陆明琪，江苏苏泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泰州市山泰建筑安装有限公司，住所地泰兴市虹桥镇新市东街16号。

法定代表人：朱帮文，经理。

委托诉讼代理人：蒋桂凤，系公司员工。

委托诉讼代理人：丁佐荣，江苏辉丰律师事务所律师。

上诉人江苏竤鸣炉业有限公司（以下简称竤鸣公司）因与被上诉人泰州市山泰建筑安装有限公司（以下简称山泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

竤鸣公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：上诉人对何圣东的工程负责人身份无异议，但对结算文件上的公章加盖时间持有异议且提出了鉴定申请，上诉人认为这些结算单据都是在丁红民去世后一个月内完成的。一审法院拒不接受上诉人的鉴定申请，程序违法。对于该关键性事实，一审法院未能查清，导致判决结果错误。

山泰公司辩称，1、被上诉人承接上诉人的工程，双方就每一个分项签订了合同，合同中上诉人加盖了公章，上诉人委托的工程负责人何圣东签字，在被上诉人完成上述工程后，上诉人应当支付工程款，何圣东作为合同经办人、工程负责人，有权对结算结果进行确认；2、在结算文件中，上诉人加盖了公章，公章代表公司，上诉人认可公章的真实性，即认可结算文件中的结果；3、加盖公章的时间即为结算文件中注明的时间，退一步讲，即使公章加盖时间在后，上诉人加盖公章、何圣东签名的行为亦可以认为上诉人对结算结果的追认；4、一审中上诉人提出对加盖公章的时间进行鉴定，因案涉工程上诉人已经交他人拆除，无法进行成本造价鉴定，责任在上诉人，且上诉人未能提供证据证明何圣东与被上诉人存在恶意串通，在此情况下，一审法院未启动鉴定程序且依据结算文件进行判决，程序合法，证据充分。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

山泰公司向一审法院起诉请求：1.判令竤鸣公司支付山泰公司工程款1862424元及欠付工程款的利息；2.竤鸣公司赔偿山泰公司的机械和其租金、现场材料、现场需迁移的费用、施工过程中的人工损失、看工地的人工费用等损失2138432元；3.竤鸣公司赔偿山泰公司支付给钢结构施工方的工程款及违约金138000元；4.竤鸣公司支付山泰公司违约金3205910元。

一审法院认定事实：2010年7月26日，竤鸣公司原法定代表人丁红民与虹桥管委会（以下虹桥管委会）简称签订《投资协议书》一份，约定丁红民在泰兴虹桥工业园区内投资建设厨房电器项目，虹桥管委会将工业园区内约50亩的地块土地使用权出让给丁红民，土地价格按10万元／亩计算；出让期限50年，虹桥管委会负责为丁红民办理该地块的国有土地出让手续，并承诺于2010年12月底前办好丁红民投资企业的国有土地使用证。协议对双方的权利和责任、公用工程配套等均作了约定。

2011年3月，竤鸣公司法定代表人丁红民、丁玲（丁红民之女）出具授权委托书给山泰公司，委托公司员工何圣东与山泰公司签订多份关于竤鸣公司在工业园区内的钢结构厂房、办公楼、车间、生活用房等基建及相关配套设施的承包合同。承包方式为包工包料，承包人完成施工任务后经发包人、承包人共同验收合格，双方对承包价款的支付也作了约定。后山泰公司为竤鸣公司进行了地基、围墙等部分项目工程的施工，尚有部分工程未完工。其间，竤鸣公司、山泰公司还于2011年8月15日签订补充合同一份，约定：竤鸣公司如在原征用的地方建设不成的话，不管到什么地方搞建设，也包括竤鸣公司原靖江光芒集团里搞建设，所有建筑均要以合理价格给山泰公司做，竤鸣公司不得以任何借口或故意压价、压工刁难山泰公司，致使山泰公司做不成；并且双方要真诚相待，在这种条件的前提下，山泰公司不收取竤鸣公司的合同违约金，如不搞建设，反之则山泰公司向竤鸣公司收取违约金。

2012年12月，竤鸣公司法定代表人丁红民意外身故。2013年3月15日，竤鸣公司以丁红民意外身故，无法履行与山泰公司之间订立的合同为由，向山泰公司提出解除双方订立的全部合同，未履行部分不再履行，并结算已履行部分的价款。山泰公司未作答复，其所有的施工设备仍停放在竤鸣公司内，且安排专人看管。双方协商未果，竤鸣公司诉至法院（一审案号为（2013）泰商初字第1181号），要求排除妨碍，两级法院作出民事判决，驳回了竤鸣公司的诉讼请求。2014年8月14日，山泰公司向一审法院提起诉讼，要求竤鸣公司支付工程款186万元，并赔偿山泰公司在施工过程中造成的经济损失，后撤回起诉。2016年3月9日，山泰公司再次向一审法院起诉，引起本案诉讼。

一审另查明，2016年3月7日，虹桥管委会与竤鸣公司法定代表人丁玲签订《协议书》一份，约定竤鸣公司放弃依据双方2010年7月26日《投资协议书》已使用地块的土地使用权，以及在上述地块上已建设的围墙、下水道、方井、精工车间基础设施等各类附着物，虹桥管委会一次性补偿竤鸣公司269万元，并退还丁红民所缴纳的土地款71万元。《协议书》签订后，其他单位进驻竤鸣公司上述工地，推平了已建工程，并开始建造其他工程。在其他方开始施工前，一审法院依山泰公司申请，于2016年4月13日至施工现场进行了查看，并拍摄了照片和视频。

一审再查明，双方一致确认竤鸣公司已付工程款情况为：2011年12月2日付30万元，2012年元月18日付20万元，2012年1月20日左右付10万元，2012年4月20日付89万元,2013年2月7日付10万元，合计159万元。

一审法院认为，竤鸣公司将厂房工程发包给山泰公司施工，双方间依法成立建设工程施工合同法律关系。

关于合同效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，竤鸣公司未能领取案涉建设工程项目必须具备的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，故双方签订的建设工程合同依法应确认无效。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程的特殊性，承包人投入的人工费、材料费等已物化在建筑物中，故应当由发包人折价补偿，但合同订立、履行过程中，双方都有过错的，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。具体到本案，双方签订的建设工程合同无效，作为承包人的山泰公司，有权向竤鸣公司主张其投入的人工费、材料费及机械费等损失。

山泰公司主张，竤鸣公司应支付山泰公司的工程款包括以下几大项：①围墙工程207815.8元、②东边涵筒围墙工程172670元、③厂内总下水道及方井工程197365元、④钢结构厂房土建工程2171200元、⑤配电房工程190700元、⑥配电房东边厕所工程155000元、⑦精工车间增项44478.02元、⑧零星工程184401元。并就此提供了相关施工合同及结算文件。

一审法院认为，山泰公司提供的相关施工合同及结算文件，不仅有竤鸣公司委托负责工程的何圣东签字，亦加盖了竤鸣公司的公章，真实性应予确认。至于竤鸣公司对何圣东在结算文件上签字、盖章的形成时间持有异议，并要求对形成时间进行鉴定的问题。首先，竤鸣公司据以抗辩的工程造价报告书，系竤鸣公司单方委托进行，依法对山泰公司不产生约束力，该造价报告认定的工程造价不能当然否定双方自行结算的工程价款。其次，何圣东为竤鸣公司工作人员，竤鸣公司主张其与山泰公司存在恶意串通，缺乏证据证明。针对竤鸣公司一审庭审时所反映的竤鸣公司举报何圣东与山泰公司恶意串通损害竤鸣公司利益的刑事案件问题，一审法院在庭后亦依职权至靖江公安局新桥派出所进行调查，可公安机关并未查询到有相关案件的记录。再者，竤鸣公司在明知山泰公司已提起工程款诉讼的情况下，仍将土地及附着物全部转给了虹桥管委会，致案涉工程全部被推平，失去了进行成本鉴定的客观条件，造成此不利情形的责任应由竤鸣公司承担。综上，考虑本案的具体情况并结合相关证据，对竤鸣公司有关否定结算文件的真实性并申请对形成时间进行司法鉴定的主张不予支持。

关于结算工程款数额。围墙工程款207815.8元、东边涵筒围墙工程款172670元、厂内总下水道及方井工程款197365元、配电房工程款190700元、配电房东边厕所工程款155000元、零星工程款184401元，应无异议。关于钢结构厂房土建工程款，应按竤鸣公司签字确认的2100000元结算。关于钢结构厂房增项工程款44478.02元，首先，该造价为山泰公司自行决算价格，未得到竤鸣公司确认；其次，钢结构厂房增项形成于钢结构厂房土建工程结算之前，按建设工程结算习惯，相应增项应已纳入一并计算，不宜另行计算。综上，确认山泰公司已完成工程量为3207951.8元，扣减竤鸣公司已经支付的工程款1590000元，尚需支付1617951.8元。

关于工程款利息。工程款利息作为工程款的法定孳息，应当予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据竤鸣公司的付款进度，截止2012年9月20日双方结算钢结构厂房土建工程结算完毕时，竤鸣公司应支付山泰公司的工程款总额为3207951.8元，截止当日，竤鸣公司实际已支付山泰公司工程款149万元，对未支付的1717951.8元，应自当日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息，2013年2月7日竤鸣公司又支付10万元工程款后，计算基数作相应调整。

关于违约金。因案涉合同无效，山泰公司要求竤鸣公司依照合同约定承担10%-20%的违约金，依法无据，不予支持。一审中经释明，山泰公司撤回了该项诉讼请求，应予照准。

关于山泰公司损失。山泰公司主张的损失主要包括：1、工程延期产生的人员误工损失；2、机械租金损失以及迁移费用；3、材料损失、为工程配套的而不能迁移的损失、水电费；4、搬迁仓库、办公室人工费和运费；5、山泰公司支付给钢结构施工方的工程款及违约金等损失，合计2276432元。一审法院认为，因合同履行过程中竤鸣公司突然提出解除合同，双方因工程款纠纷未能协商一致，山泰公司将部分的施工设备和施工材料留置在工地内且安排专人看管，此节事实在一审法院（2013）泰商初字第1181号竤鸣公司起诉山泰公司排除妨碍纠纷一案中已经查明。至一审法院2016年4月13日现场查看时，施工现场仍有山泰公司的部分机械及施工材料，且有专人负责看管。据此，山泰公司主张的机械及材料损失以及看管工地的人员误工损失等，系客观存在，且为直接损失。但鉴于山泰公司未能就其具体损失进行充分举证，致损失数额无法准确计算。在本案中一审法院仅支持山泰公司看管工地的人员误工损失，山泰公司要求按4000元/月标准计算，不超过我省建筑业在岗职工平均工资标准，应予支持，具体计算为：自2013年3月至2016年3月，合计144000元。对于山泰公司的其他损失，虽系客观存在，但考虑到山泰公司作为施工方，未能认真审查建设方的相关资质，对合同无效亦负有过错，此部分损失应由其自行承担。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、竤鸣公司于判决生效后十日内支付山泰公司工程款1617951.8元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付欠付工程款的利息（其中自2012年9月20日起至2013年2月7日止，以1717951.8元为计算基数；自2013年2月8日起至实际支付之日止，以1617951.8元为计算基数）；二、竤鸣公司于判决生效后十日内赔偿山泰公司看守工地人员误工费144000元；三、驳回山泰公司的其他诉讼请求。案件受理费39900元，保全费5000元，合计44900元，由竤鸣公司负担。

二审中，当事人均未提供新证据。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。

本院认为：本案中，竤鸣公司未取得建设工程规划许可证等证件即将案涉建设工程发包给山泰公司施工，依照城乡规划法第六十四条、合同法第五十二条的规定，案涉建设工程施工合同应为无效。山泰公司作为工程承包人，依照合同法第五十八条的规定，有权向发包人竤鸣公司主张其投入的人工费、材料费及机械费等损失。

上诉人竤鸣公司对工程结算文件中上诉人公章的形成时间持有异议，认为均是其原法定代表人丁红民去世后一个月内形成的。首次，案涉工程因故停工后，何圣东作为上诉人的合同经办人、工程负责人，与施工方对已完成工程量结算并对结算结果签字确认，并未超越其职责范围；其次，山泰公司提供的相关施工合同及结算文件中，既有上诉人委托的工程负责人何圣东的签名，又有上诉人的公章，上诉人对签名和公章的真实性均无异议，故无论该公章是当时加盖还是事后补盖，对结算文件的证明力均无影响，上述合同及结算文件应当作为认定本案事实的主要依据；再次，上诉人虽对结算文件中上诉人公章的形成时间持有异议，但其并无证据证明丁红民去世前后何圣东曾保管过上诉人公章，且与山泰公司恶意串通私自加盖公章，公安机关在上诉人报案后亦未对此立案侦查；最后，竤鸣公司在明知山泰公司已提起工程款诉讼的情况下，仍将土地及附着物全部转给了虹桥管委会，致使案涉工程被全部推平，失去了对案涉工程进行成本鉴定的客观条件，造成此不利情形的责任应由竤鸣公司承担。综上，一审法院综合考虑本案的具体情况及相关证据，对上诉人有关公章形成时间的鉴定申请不予支持并依据合同和结算文件等证据迳行判决，并无不当。

综上，竤鸣公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39900元，由江苏竤鸣炉业有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继元

审判员　　刘春生

审判员　　李志霞

二〇一七年九月二十日

书记员　　朱　菁