盐城市大成建筑工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏09民终4099号

上诉人（原审被告）：盐城市大成建筑工程有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇人民路4号。

法定代表人：李忠连，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马煊宇，江苏森远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1967年7月9日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。

委托诉讼代理人：陈蕾（系**之妻），女，1968年10月12日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。

委托诉讼代理人：孙勇，射阳县合德法律服务所法律工作者。

原审被告：***，男，1971年2月8日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县，现在山西省沁水监狱服刑。

委托诉讼代理人：刘训济（系***之父），男，1939年12月30日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。

上诉人盐城市大成建筑工程有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人**、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2018）苏0924民初6440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

大成公司的上诉请求：撤销一审判决，改判大成公司对***的付款义务不承担连带责任。事实和理由：1.一审法院未查明***对**尚有大量债务未清偿的事实，一审法院应当结合***与**合同价款的异常性，审查与双方借款的相关性。***与**签订的三份协议约定水电工程价款为406140元、中央空调安装工程价款为886000元、消防安装工程价款为450000元，总价为1742410元。而投标中标价中水电工程价款为192981.61元、中央空调安装工程价款为435513.39元、消防安装工程价款为127181.11元，总价为755676.11元；业主审计结算价中水电工程价款为184001.26元、中央空调安装工程价款为443174.65元、消防安装工程价款为125972.93元，总价为753148.84元。***与**约定的价格明显高于业主招标预算价、中标价以及业主审计结算价，系恶意串通，故意约定高额工程价款。2.复工协议书明确大成公司为了处理停工问题，先行垫付部分款项，但向**支付工程款的责任主体仍然是***，大成公司不应承担责任。即使承担责任，也应以审计结算价为限，因为大成公司与***签订的协议均明确以审计价为准。一审法院以***与**间约定的不合理的价格要求大成公司承担责任，违背立法理念。**已经取得107万元，超出审计结算价，根据公平原则，不应再向大成公司主张任何款项。

**辩称，1.**与***之间并不存在借贷事实，不存在将借款转化为工程款的情况。**与***之间也不存在恶意串通故意约定高额工程款的事实。双方所签订的三份合同约定的价款均符合当时的市场行情。且该三份合同都是在大成公司工程项目部签订的，有多人在场。大成公司对***将工程分包是知情的。大成公司在一审法院（2013）射民初字第0766号、（2014）射民初字第01263号案件审理过程中对该三份合同质证时，对真实性均予以认可。另，从三方签订的复工协议书内容亦可以看出大成公司对三份合同书的签订及履行情况是明知且认可的。2.一审判决工程价款按合同约定的价款进行结算，符合法律规定，大成公司主张按审计价款进行结算缺乏依据。案涉三份合同并没有约定以审计价款作为结算依据，大成公司与业主签订的合同价款、与***签订的合同价款以及中标价款、审计价款均与**无关，对**不具有约束力。即使大成公司低价中标，这也是其单方行为，与**无关，其以该项小工程低价中标是想承建发包方的另一个大项目工程，该商业交易风险应由大成公司自行承担。另，审计结论不具有客观真实性、合法性，不具有证据效力。审计结论出具的时间是2013年5月，而案涉工程竣工时间是2013年11月，审计时工程尚未竣工。3.大成公司依法应当对案涉工程款承担连带责任。不论大成公司与***是合作关系，还是挂靠关系，大成公司对***的付款义务均应承担连带责任，且已有生效判决认定大成公司对案涉工程款依法负有支付责任。大成公司在2014年1月29日的庭审中自认与***没有进行结算。

***述称，已经生效的（2015）盐民终字第03587号民事判决认定大成公司负有向**支付工程款的义务，一审判决将大成公司的付款责任转嫁给***错误。2011年8月11日至2012年5月，***根据与大成公司的联营协议约定，对工程进行经营管理，在此期间的所有行为均代表大成公司。2012年7月之后***终止了联营协议，离开了该工程，后期没有参与工程的验收、工程款的结算，射阳县海事局的工程款均付给了大成公司，故***在本案中不应承担责任。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、大成公司共同向**支付工程款690433.82元，并从2013年12月1日起至实际偿清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息；2.诉讼费由大成公司负担。

一审法院认定的事实：2011年8月1日，大成公司与***签订工程联营协议一份，约定大成公司将其中标的射阳海事处码头办公楼工程承包给***施工，承包范围为土建、水电等配套设施，造价为437万元，***服从大成公司的财务管理，涉及该工程的税费和相关部门征收的其他费用，由***承担，大成公司负责代收代缴，工程付款由***按合同规定的工程形象进度自行按期向建设单位预付工程款，由大成公司财务出具收据，将工程款汇入大成公司指定账户后，再按审批手续进行用款，大成公司暂按工程合同价收取1%管理费等内容。

2011年9月21日，***与**签订水电工程劳务承包合同一份，约定***将水电设备安装工程发包给**施工，工程价格按招标总价格10%扣除税金及管理费7%。工程开工前***付工程总价的20%，主体封顶付工程总价的70%，工程竣工经甲方验收合格送电后再付工程总价的10%。

2012年3月3日，大成公司与***签订了第二份工程联营协议，约定大成公司将中标的射阳海事处办公楼装潢工程承包给***施工，承包范围为室内外装潢，工程造价为155.3万元，大成公司暂按工程合同价收取2%管理费等内容。

2012年3月20日，***与**签订中央空调安装施工合同一份，***将主楼中央空调安装调试工程发包给**施工，约定工程价格为88.6万元，设备材料进场付工程总价的30%，余款待安装调试结束验收合格一次性结清。同年3月25日，***与**签订消防安装施工合同一份，约定工程价格为45万元，安装结束付工程总价的70%，工程竣工经消防部门验收合格后付至工程总价的95%，余款作为保证金。

2012年7月8日，***向大成公司出具一份承诺书，载明：我***承包的大成公司中标的射阳海事处陆域监管设施工作船码头土建和装潢工程，现因个人经济纠纷，无法在工地亲自组织施工，现委托茆曙东、唐明艮二人共同代表我在现场负责工程收尾直至工程交付，对此我承诺如下：1.从七月十日以后，该工程施工收尾直至交付所发生的购买材料、工资确定发放等事宜，均由茆曙东、唐明艮二人共同负责，经二人签字为据，我予以确认，但事前须告知本人；2.在我委托以后，由大成公司负责参与现场监管，并由公司派相关人员对工资的确认发放、材料的购进价格和确需分包的分部工程认可等事宜；3.该工程的盈亏均由我本人负责，与他人无关；4.我确保在一个月内组织资金400万元，确保工程早日竣工；5.以前所欠的材料款及工资仍由我协调，确保工程施工顺利；6.暖通、消防、水电工程款由我协调，保证复工顺利。

2012年7月20日，大成公司（丙方）、**（乙方），***（甲方）签订复工协议书一份，协议载明：甲方因盐城射阳海事工作码头陆域监管设施工程分包协议与**签订了“水电工程劳务分包合同”、“中央空调安装施工合同”、“消防安装施工合同”三份合同书。在合同履行过程中，双方因合同履行异议致使乙方停工。为妥善解决停工协议，达成如下协议：一、本协议签字生效后由甲方的主管公司（大成公司）先垫付乙方人民币肆拾万元（由甲方***还款并做借款手续），待发包方工程付款时再由大成公司垫付贰拾万元人民币给乙方，乙方保证复工并至工程竣工交付，乙方不得以任何理由再停工或拖延工期，否则视为违约。二、工程竣工验收交付后，待发包方与大成公司审计完本工程决算，发包方（连云港海事局）将应付工程款汇至甲方主管公司（大成公司）账户时，甲方保证在其主管公司的监督下，优先考虑与乙方结算工程尾款（除留总价5%作为保修金）。三、本协议签字生效之日，甲方主管公司将工程款肆拾万元人民币汇入乙方指定账户，乙方保证在次日上午8:00全面复工，继续履行与甲方所签的三份合同的责任至工程全面竣工并验收合格交付。四、复工后，如因乙方造成再次停工，乙方自愿向大成公司返还陆拾万元人民币，并向大成公司承担违约金贰拾万元。

2013年6月24日，大成公司通过EMS函告**未完成的项目包含灭火器、消防卷盘、报警联动一体化电源等，并且决定终止合同，未完成项目从**工程款中扣除。2013年6月26日，**复函，不接受大成公司终止合同的行为。2013年11月，案涉工程竣工验收合格。

一审另查明，***和大成公司已向**支付工程款107万元。审理期间，**认可其未完成的扫尾项目费用为12566.18元。

一审又查明，2013年5月，发包方连云港海事局委托北京正义通工程造价咨询有限责任公司对大成公司施工的射阳海事处工作码头陆域监管设施土建工程及室内装饰工程竣工结算进行审核，经审核，竣工结算造价分别为6041379.48元、966302.3元。

一审法院认为，一、关于***与**之间签订的三份协议效力问题。**在不具备水电工程、中央空调安装工程、消防安装工程承包资质的情况下承接工程，其与***签订的施工协议违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，但该工程已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，**可以参照合同约定主张工程款。

二、关于工程价款的负担主体问题。现有证据能够证明***与大成公司系挂靠关系，在**停工后，大成公司与**、***签订了复工协议，参与了**与***的施工合同，故大成公司应当对***的付款义务承担连带责任。大成公司提出***与**之间签订的合同工程价款明显高于审计价，已支付的工程款已超过**施工工程审计应得工程款，首先案涉工程价款系***与**之间约定的，双方未约定以审计结论作为结算依据；其次大成公司提供的审计报告审计时间早于案涉工程竣工验收时间，故对大成公司上述辩解意见，一审法院不予采纳。

三、关于工程价款问题。1.水电工程价款：根据合同约定，水电工程造价为招标总价格10%扣除税金及管理费7%，故水电工程价款一审法院认定为406410元〔437万元×10%×（1-7%）〕；2.中央空调安装工程价款合同约定为88.6万元，一审法院予以认定；3.消防安装工程价款合同约定为45万元，一审法院予以认定，以上合计1742410元，扣减已支付的工程款107万元及未完工项目工程款12566.18元后，**还应得工程款659843.82元。大成公司未提供充分证据证明**未完工项目的工程价款，**认可扫尾费用为12566.18元，一审法院予以采纳。

四、关于逾期付款利息问题。复工协议三方明确约定留总价5%作为质保金，故质保金为87120.5元（1742410元×5%），应予两年质保期满后付清；其余工程欠款572723.32元应于案涉工程竣工验收合格后即付清，故一审法院对**主张的逾期付款利息（从2013年12月1日起之实际给付之日止，以572723.32元为基数及从2015年12月1日起之实际给付之日止，以87120.5元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）部分的诉讼请求，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效后10日内向**支付工程款659843.82元，并承担逾期付款利息（从2013年12月1日起之实际给付之日止，以572723.32元为基数及从2015年12月1日起之实际给付之日止，以87120.5元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、大成公司对***的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费10704元，由**负担404元，***、大成公司负担10300元。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。**提交了其于2012年4月9日与徐林签订的《消防安装施工合同》，证明**分包的价款为34.8万元，大成公司称审计价款为12万余元，双方约定价款虚高的理由不能成立。大成公司对**提交证据的质证意见为：该施工合同的真实性无法确认，也不能达到**的证明目的。***对**提交证据的质证意见为：审计价12万元不符合事实，认同**的证明目的。

本院经审核认为，**提交的其与徐林的《消防安装施工合同》，因徐林并非本案的当事人，故对该合同的真实性本院不作认定，对于**与***约定价款是否虚高的问题，应结合相关证据和法律规定予以认定。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明，本院已经生效的（2015）盐民终字第03587号民事判决认定：“根据查明的事实，***与大成公司签订工程联营协议，协议约定，乙方（***）承认并严格履行甲方（大成公司）与建设单位所签订的工程施工合同及其和工程相关的各项条款，甲方对乙方施工安全生产经营活动进行监督、检查、指导。甲方按照合同价收取2%的管理费等。由此可见，***与大成公司之间并无劳动关系，***与大成公司之间应为挂靠与被挂靠关系”；“现案涉工程已经施工完毕，并且经过竣工验收，**有权依照三份分包合同以及复工协议的约定向大成公司主张工程款”。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。***借用大成公司的名义承建射阳海事处码头办公楼的土建、水电以及装潢工程后，又将其中的水电设备安装工程、中央空调安装调试工程、消防安装工程分包给不具备相应施工资质的**。大成公司与***签订的两份工程联营协议以及***与**签订的三份分包合同，依法均为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现上述三份分包合同涉及的工程均已经过竣工验收，故**有权参照合同约定主张工程款。

关于**应得的工程价款。***与**所签订的分包合同中约定了相应的工程价款及计价方式，一审法院根据合同约定计算出水电设备安装工程价款为406410元、中央空调安装工程价款为886000元、消防安装工程价款为450000元，符合双方的约定，***亦未提出异议。大成公司上诉认为***与**之间存在其他经济往来，在案涉工程中恶意串通、虚高工程价款，对此，本院认为，首先，大成公司未能提交任何证据予以证实***与**之间存在其他经济往来，且故意将其他往来转化为工程款。其次，**并非与发包人签订建设工程施工合同的相对方，大成公司就案涉工程的中标价、审计价，对**均不具有约束力，不能以此作评定**与***是否恶意串通的唯一依据。第三，2012年7月20日，大成公司与***、**签订的复工协议书中明确载明了案涉三份分包合同，可证明大成公司对该三份合同的签订及履行情况是明知的，其并未提出异议。因此，一审法院参照**与***分包合同中的工程款结算条款，计算了**的应得工程价款，符合法律规定，大成公司认为**与***系恶意串通的上诉理由不能成立。

关于大成公司的责任。大成公司向***出借资质的行为违反了法律的强制性规定，其依法应当对***欠付**的工程款承担连带支付责任。大成公司认为其不应当承担责任，以及即使承担责任，应以审计价为限的理由，于法无据，本院不予支持。

综上，大成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10704元，由上诉人盐城市大成建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　樊丽萍

审判员　　谢超亮

审判员　　曹　荣

二〇一九年十二月二十八日

书记员　　张　育