***、盐城市大成建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽07民终16号

上诉人（原审被告）：盐城市大成建筑工程有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇人民路4号。

法定代表人：李忠连，执行董事。

委托诉讼代理人：单国祥。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月24日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。

委托诉讼代理人：庄帮凌，江西瀛赣律师事务所律师。

原审被告：福建亮晶晶新材料有限公司，住所地福建省邵武市金塘工业园行岭平台燕岭路8号。

法定代表人：曾煜宇，执行董事、经理。

委托诉讼代理人：刘建平，福建格敬律师事务所律师。

上诉人盐城市大成建筑工程有限公司（以下简称大成公司）与被上诉人***、原审被告福建亮晶晶新材料有限公司（以下简称亮晶晶公司）建设工程施工合同纠纷，不服福建省邵武市人民法院(2021)闽0781民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理，本案现已审理终结。

大成公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定的***施工工程量中未扣除***未完成施工部分的工程量。经大成公司实际计算，由大成公司自行完成或另行委托他人完成的扫尾修复工程造价为102507.24元，再扣除实际未施工的部分造价，***实际完成的工程造价应为482089.77元。此外，按照合同约定还要扣除16%的税费。由此计算，大成公司未欠付***工程款，一审判决认定本案主要事实错误。

***辩称，一、大成公司主张部分工程并非***施工，但未能提交相应证据证实，应承担不利的法律后果。2.案涉工程造价经一审法院委托的福建宏建工程造价咨询有限公司核定为650887元，一审法院据此认定工程造价并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。

亮晶晶公司称，一、大成公司与***之间签订的《油漆劳务施工合同》是无效的，按照亮晶晶公司与大成公司的合同约定，建设项目不允许转包和分包，***没有建筑工程施工资质，在没有合法施工资格的情况下承包了油漆项目，违反了合同约定，系无效合同，因此该份合同与亮晶晶公司无关。二、亮晶晶公司从2017年9月8日至2020年9月18日止，已经支付24315628.76元，已超过合同预算，不存在欠付工程款。三、亮晶晶公司对大成公司与***承包油漆项目以及结算情况，完全不知情，也无法律上的事实关系。综上，请求法院维持一审法院关于亮晶晶公司认定和判决。

***向一审法院起诉请求：1.大成公司向***支付工程款250887元及利息（利息自起诉之日起至本息清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），并支付违约金15万元；2.亮晶晶公司对第一项诉讼请求在其未支付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费用及保全费2325元由大成公司和亮晶晶公司承担。

一审法院认定事实：2017年，亮晶晶公司与大成公司签订工程施工合同,由大成公司对亮晶晶公司年产6000吨丙烯酸树脂、年产5万吨丙烯酸乳液及年产10万吨丁苯胶乳项目中的厂房和附属工程（附属工程包括：厂区道路、围墙、雨污水管网、绿化工程）等工程进行承包施工。合同约定：开工工期2017年7月1日，实际开工日期以发包人或监理工程师发出的开工令为准；竣工日期为2017年12月15日；工期总日历天数为165天；工程质量符合国家等相关标准、规范、设计文件及图纸要求，达到一次性验收合格标准；合同价暂列贰仟万元整；承办人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。合同还约定了其他相关权利和义务。2018年5月23日，大成公司（甲方）与***（乙方）签订了《油漆劳务施工合同》，大成公司将其承包施工的亮晶晶公司工程内外墙涂料承包给***施工，承包形式为包工包料。合同第五条施工工艺要求约定：内墙底贰道，面漆贰道，外墙底贰道，面漆叁道。第六条单价约定：内墙乳胶漆按实每平方米21元，内墙顶棚批腻子粉一次，每平方米16元，真石漆按实每平方米47元，外墙仿大理石多彩未约定单价（本单价含税16%），门窗内空除，外加由甲方免费提供。第八条工程质量要求约定：按值班室施工，线条流畅，感观均匀，颜色分明，符合本工种质量标准，如不符合要求，一切损失由乙方自负。第九条付款方式约定：按月工程进度付40%，面漆完工付75%，余款等本工种工程验收合格后，在7天之内支付总工程款的90%，余款的3%为保证金。质保期为一年，保修期内有质量问题，乙方负责及时修复，如无质量问题，期满后及时归还质保金余款。合同第十一条约定：自签订合同即日起，双方不得反悔，如有一方反悔赔偿总工程款的30%违约金。合同签订后，***组织工人进行了施工。2019年1月25日，***与大成公司的项目部负责人倪建龙就完工的工程量及价款进行了核算。从2018年7月8日至2020年1月23日大成公司共向***支付工程款40万元。由于双方对剩余工程款产生争议，遂产生诉讼。诉讼中，***申请对案涉工程量及价款进行鉴定。一审法院依法委托福建宏建工程造价咨询有限公司进行鉴定。2021年8月25日，福建宏建工程造价咨询有限公司作出宏建〔2021〕鉴J013号鉴定意见书，鉴定结果为：本次鉴定的亮晶晶公司油漆工程造价合计为650887元，其中现场勘验大成公司提出部分工程非***施工的争议部分工程造价为101562元。另查明，大成公司承包施工项目工程于2018年底经五方验收合格并交付亮晶晶公司使用。2018年12月9日上海晶华胶粘新材料股份有限公司应邀到亮晶晶公司进行考察交流。从2017年9月8日至2020年9月18日止亮晶晶公司向大成公司支付工程款共计24315628.76元。2021年1月19日***申请诉讼财产保全。一审法院于2021年1月19日作出（2021）闽0781民初6号民事裁定，冻结了大成公司名下的银行存款36万元。***因此支付了财产保全申请费2320元。

一审法院认为，大成公司将其承包施工的亮晶晶公司工程内外墙涂料以包工包料的形式承包给没有施工资质的***，双方之间签订的《油漆劳务施工合同》违反了法律强制性规定，应依法认定为无效合同。关于案涉油漆工程是否已通过竣工验收的问题。大成公司抗辩案涉油漆施工存在质量问题，且未通过竣工验收，为此提交了亮晶晶公司于2019年6月20日、2019年10月10日、2020年12月20日发给大成公司的《告知函》和现场照片以及申请项目部负责人倪建龙出庭作证，予以证明。大成公司抗辩***未按合同约定的施工工艺进行施工，但却放弃对施工质量的鉴定，故该抗辩主张缺乏有效证据证明，不予支持。大成公司承包施工的亮晶晶公司项目工程实际于2018年底完成了竣工验收并交付给亮晶晶公司使用，因此应视为案涉内外墙已施工完成的油漆涂料工程质量合格。另大成公司抗辩***未按要求对质量缺陷进行保修，亮晶晶公司亦认同该抗辩主张，虽然***对此予以否认，但结合大成公司提交的证据及亮晶晶公司的答辩意见，***应存在对案涉工程质量缺陷在质保期内未予以保修的事实。由于大成公司提供的证据不足以证明其承担了保修费用及具体损失金额，故对大成公司要求扣减因质量不达标等相关损失的抗辩主张，不予支持。关于大成公司是否有欠付***工程款的问题。大成公司不认可***提供的《亮晶晶油漆班组工程量》，因此***依法申请对案涉油漆工程量及价款进行鉴定。大成公司与***对福建宏建工程造价咨询有限公司作出宏建〔2021〕鉴J013号鉴定意见书中的鉴定结论并无异议，只是对鉴定意见书中关于争议部分工程造价101562元是否应认定为***的工程款有异议。对此，大成公司虽然提出该争议部分的工程并非***施工，但未能提供相应证据予以证明，故对大成公司该抗辩主张，不予支持。在无相反证据证明的情况下，该争议部分的工程造价应认定为***的工程款。大成公司主张其已支付给***的工程款为408800元，***认可大成公司已支付了40万元，对2018年7月30日、8月5日、9月23日支付的款项不予认可。经对大成公司提交的《福建亮晶晶项目工程（***）油漆、涂料付款记录》的审核，大成公司于2018年7月30日、8月5日支付款项均未备注收款人，2018年9月23日支付的款项备注的收款人为胡章林，对此***不予认可，在无其他相关证据予以佐证的情况下，对该三笔支付款项共计8800元不予认可。案涉工程款经鉴定总价款为650887元，大成公司已支付工程款为40万元，尚欠工程款为250887元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此***主张大成公司应支付欠付的工程款及从起诉之日起至欠款付清之日止的利息，有相应的事实和法律依据，予以支持；另***要求大成公司承担其在诉讼中支付的财产保全费2320元，亦有相应事实和法律依据，予以支持。关于案涉工程款中是否应扣除16%的税费的问题，大成公司与***签订的《油漆劳务施工合同》并未明确约定应扣除16%的税费，故对大成公司的该抗辩主张不予支持，若***未提供相应工程款的合法票据，大成公司可依法另行主张。关于***主张大成公司应按合同约定承担违约金是否成立的问题。案涉的《油漆劳务施工合同》属于无效合同，合同约定的违约条款对当事人不发生法律效力,***请求大成公司按合同约定支付违约金,无事实依据,不予支持。关于***主张亮晶晶公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任的问题。亮晶晶公司否认其有欠付大成公司工程款，而***与大成公司均未提供证据证明亮晶晶公司有欠付工程款的事实，故对***该诉讼主张不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、大成公司应于判决生效之日起15日内支付***工程款250887元，并支付逾期付款利息并支付逾期付款利息（利息从2021年1月4日起至欠款付清之日止以欠付工程款250887元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、大成公司应于判决生效之日起15日内支付***财产保全费2320元；三、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费7348.10元，由***负担2719.10元，大成公司负担4629元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人争议的事实，即***实际完成工程的造价是多少，本院结合二审证据在裁判理由部分一并分析认定。一审法院认定的其他事实，因当事人未提出异议，本院予以确认。

本院认为，当事人二审中的争议焦点为：1.***实际完成工程的造价是多少；2.大成公司与***结算时是否应扣除16%的税点。

关于焦点1：大成公司对司法鉴定机构作出的“***承包范围内工程的造价为650887元”这一鉴定结论没有异议，但认为应当扣除大成公司代为扫尾修复部分的工程款102507.24元以及现场实际未施工的部分造价。从大成公司二审中提交的证据来看：2019年7月16日大成公司工作人员通过微信向***催促“明天外墙刷涂料的再不来，我就自己安排人做了！一而再再而三跟你们说了，不来安排到位。”2019年7月19日***通过微信告知大成公司工作人员“倪总你叫帝盛的油漆工下来做下，你和他谈下价格，多少钱从我那里扣”。换言之，***经大成公司多次催促仍不履行合同，有失诚信在先；后又要求大成公司另找他人施工并授权大成公司磋商工程价款，已经构成了对大成公司的概括授权。结合大成公司提交的其与案外人签订的《油漆劳务施工协议书》《***没有完成外包内外墙涂料工程结算单》《中国工商银行客户存款对账单》等证据以及司法鉴定机构核定的101562元争议部分造价与大成公司主张的实际支出基本接近，可以认定大成公司对其代***进行扫尾修复部分工程造价为102507.24元的主张，已经完成举证义务。***虽有异议，但未能提交相反证据干扰大成公司证据的证明力，故本院对于大成公司主张的该部分事实，予以确认。大成公司还提出，***承包工程范围内，尚有部分工程未完工。但是，案涉工程已经合格并交付亮晶晶公司使用，大成公司对于案涉工程尚有未完工部分以及未完工部分的造价等事实均未提交证据证实，故对该部分事实，本院不予认定。

关于焦点2：《油漆劳务施工合同》中虽约定“本单价含税16%”，但该约定文义上更应当解释为***应当向大成公司开具相应的税票，而非双方结算时应当扣除16%的税点。故大成公司的该项主张不能成立，一审法院未予支持，并无不当。

综上所述，***施工部分的工程造价应为548379.76元（650887元-102507.24元），扣除40万元已付款，大成公司尚欠***工程款148379.76元。一审判决认定事实错误，导致判决结果不当，本院予以纠正；***支出的2320元保全申请费系诉讼费用，应由双方根据胜、败诉情况分担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销福建省邵武市人民法院(2021)闽0781民初6号民事判决；

二、盐城市大成建筑工程有限公司应于本判决生效之日起15日内支付***工程款148379.76元并支付逾期付款利息（利息从2021年1月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）；

三、盐城市大成建筑工程有限公司应于本判决生效之日起15日内支付***财产保全费1000元；

四、驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费7348.10元，由***负担3002.28元，盐城市大成建筑工程有限公司负担4345.82元；二审案件受理费7348.10元，由***负担3002.28元，盐城市大成建筑工程有限公司负担4345.82元。

本判决为终审判决。

审 判 长　熊建安

审 判 员　夏　雯

审 判 员　刘冬龙

二〇二二年三月二十二日

法官助理　陈宇航

书 记 员　郑瑞颖

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。