某某与盐城市大成建筑工程有限公司、西安侨盛房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

西安市雁塔区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕0113民初4572号

原告***，男，汉族，1959年5月17日出生，籍住广东省汕头市潮阳区海门镇洪洞后园住宅区三直巷6号，现住西安市。

委托诉讼代理人杜江辉，陕西伯尔律师事务所律师。

被告盐城市大成建筑工程有限公司，住所地：江苏省盐城市射阳县合德镇人民路四号。

法定代表人李忠连，该公司执行董事。

委托诉讼代理人马煊宇，江苏天茂律师事务所律师。

被告西安侨盛房地产开发有限公司，住所地：西安市雁塔区含光南路218号交通信息大楼8层。

法定代表人王玉兰，该公司董事长。

委托诉讼代理人首刚云，陕西岚光律师事务所律师。

原告***与被告盐城市大成建筑工程有限公司（以下简称大成公司）、西安侨盛房地产开发有限公司（以下简称侨盛公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杜江辉、被告大成公司的委托诉讼代理人马煊宇、被告侨盛公司的委托诉讼代理人首刚云均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2005年8月30日，原告***与盐城市大成建筑工程有限公司西安工程公司签订《承包工程施工协议书》，约定被告大成公司将位于西安科技路西段北侧中华世纪城E5楼承包给原告负责，该工程建筑面积9602.95平方米，十二层框剪楼结构，包括土建、安装和装饰等，被告大成公司按照承包协议造价的一定比例收取管理费，剩余工程款及质保金归原告。协议签订后，原告通过垫资和民间贷款的方式完成施工，该工程于2007年1月16日验收合格。2008年1月23日，原告与被告大成公司、被告侨盛公司签订《E5住宅楼协议》，原告与被告大成公司将E5住宅楼交付被告侨盛公司。被告大成公司与被告侨盛公司向西安仲裁委员会申请仲裁，西安仲裁委员会于2009年6月11日作出（2008）第398号仲裁书，确认该工程造价7446470.59元。被告大成公司应按仲裁书确认的数额向原告支付工程款，但被告大成公司将该工程款占为己有，至今拖欠原告工程款508877元。2009年10月8日，被告侨盛公司出具《对账备忘录》，但其未能按照确定的工程款向被告大成公司支付，被告大成公司也未能履行向原告支付工程款的义务，因此被告大成公司、被告侨盛公司应对欠付工程款承担连带责任。因盐城市大成建筑工程有限公司西安分公司未经工商登记，故原告起诉被告大成公司。现原告诉至法院，请求：1.判令二被告共同向原告支付拖欠工程款、履约保证金及补偿费共计1039706元；2.本案诉讼费用由被告承担。

被告大成公司辩称，1.原告起诉是基于西安仲裁委（2008）398号仲裁书所确定的E5楼工程造价，但结算发生在2009年6月4日，原告2013年6月1日向其公司寄送了主张权利的相关函件，即使以这一时间作为主张时间，也已超过诉讼时效，原告庭审中并未提交证据证明存在时效的连接点。2.即使原告起诉时仍有权主张工程款，因工程结算后，原告未支付相关的材料款，也未承担保修义务，导致其公司垫付款项以及被业主方扣除的质保金数额已经远远超过原告在本案中所主张的工程款。3.按照原告在诉状中的陈述，其与侨盛公司2009年10月8日再次确认了权利义务，即使存在未给付原告工程款的情况，也应当由侨盛公司承担，因此其公司认为，应当驳回原告的诉请。4.侨盛公司向法庭提交的证据证明工程款结算已经完成，原告已经获得相应的工程款。5.原告作为证据提交的2009年9月1日盐城付款对账一览表能够反映工程款的结算及支付情况，其中记载的90万元补偿款，结合侨盛公司提交的证据证明可知该款项是对整个工程的综合补偿，原告主张40万元补偿款没有事实和法律依据。此外，该一览表中详细记载了应当扣除的各项费用以及剩余的质保金使用情况，既然原告将该表作为证据提交，就表示其认可该表所载明的全部内容，且庭审中该表也得到了被告的确认，因此应驳回原告的全部诉请。

被告侨盛公司辩称，1.其与大成公司的合同中有仲裁条款并已经经仲裁处理，因此本案在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条时应考虑上述特殊性，不应将其牵连在本案中。在履行仲裁裁决的过程中，西安仲裁委又作出了仲裁调解书。2.其与原告之间并无合同，对原告与大成公司的承包关系并不知情，根据合同相对性原则，原告无权向其提出请求。原告不是单纯的劳务分包，不涉及到欠付农民工工资问题，因此根据2015年《最高人民法院关于当前民事审判工作中若干具体问题》的意见，本案不应突破合同相对性原则，不适用建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条第2款的有关规定。3.原告的请求可能已超过诉讼时效。自2011年1月之后，原告再未向其公司提出过任何请求。至于原告是否向大成公司主张权利，其并不知晓，故请求法院审查原告的诉讼请求是否符合诉讼时效有关规定。4.从实体上来讲，其公司已经履行了西安仲裁委作出的裁决书和调解书，甚至已超额给付，其公司不欠大成公司任何款项。5.原告先后两次向其公司承诺不再对其公司提出任何形式的索赔、任何形式的要求，不再对其公司进行任何形式的纠缠。为了息事宁人，其公司在不欠付工程款的情况下又先后两次共计向原告支付20万元。现原告将其公司列为第二被告，严重践踏了诚实信用原则。根据《民法通则》第四条有关规定，请人民法院对原告起诉不予支持。

经审理查明，2005年8月30日，盐城市大成建筑工程有限公司西安工程公司（以下简称大成公司西安公司）与原告签订《承包工程施工协议书》，约定大成公司西安公司将西安市科技路西段中华世纪城二期E5住宅楼工程电梯及弱电系统以外的全部工程分包给原告施工。协议约定，竣工验收通过完成备案，决算经审计通过后一次结清95%，留5%作为保修金，保修期满退还原告；原告向大成公司西安公司交纳2%的工程管理费用。2005年11月28日，被告侨盛公司与大成公司西安公司签订《中华世纪城Ⅱ期D-2、E-2、E-3、E-5住宅楼及相邻地下车库施工合同协议书》，约定被告侨盛公司将中华世纪城小区Ⅱ期D-2、E-2、E-3、E-5住宅楼及相邻地下车库建安工程以包工包料的形式发包给大成公司西安公司施工。2008年1月23日，被告侨盛公司、大成公司西安公司及原告达成《E-5住宅楼交楼协议》。协议约定，该工程核对工程量后暂定工程造价828.14万元，侨盛公司已向大成西安公司支付工程款约765.1412万元，占92.39%，协议签订后，侨盛公司向大成西安公司支付工程款21.61万元，至暂定工程造价的95%。2008年1月26日，涉案工程竣工验收。

2005年11月10日，原告向大成公司西安公司中华城项目部支付工程前期费用2000元。2005年11月26日，原告向大成公司西安公司中华城项目部支付工程履约金150000元。2006年9月20日，原告向大成公司西安公司中华城项目部支付履约金240000元。2006年12月5日，原告向大成公司西安公司中华城项目部支付管理费149800元。2007年6月25日，原告向大成公司西安公司中华城项目部支付纳税款315900元。2008年1月29日，原告向大成公司西安公司支付管理费和项目部服务费90000元。经查，2006年8月11日至2008年5月28日期间，被告大成公司向原告支付工程款共计6921181元（含扣付核建公司商砼款268247.5元），退回履约金共计232000元。另查，大成公司西安公司系被告大成公司成立，但未进行工商登记注册。

2009年6月11日，西安仲裁委员会做出西仲案字（2008）第398号裁决书，根据陕西中房建筑工程司法鉴定所的鉴定意见书确定E-5号楼造价7446470.59元。对此，原告、被告大成公司与被告侨盛公司均无异议。

2009年8月3日，原告与大成公司西安公司赵春亮达成《付支款说明》，载明被告侨盛公司付款总计7153181元，现已退回履约金232000元，原告实得工程款6921181元（含工程税金315900元、主体管理费149800元、装饰管理费90000元，不含侨盛公司已付的卫生费、检验费等费用）。该说明载明原告于2005年11月26日交工程履约金152000元，未退；2006年9月20日扣履约金240000元，2007年2月11日-8月17日共四次退履约金232000元，剩余8000元未退。此外，原告在该说明中注明以本次决算单为准，赵春亮注明此为暂核对额，最终依决算为准。

2009年8月10日，被告侨盛公司黄登海出具《对账备忘录》，载明E-5楼已收到工程款692.1181万元；E-5楼工程水电费13.0294万元，尚未核对，择日核对；E-5楼工程维修费24.5513万元，尚未核对，择日核对；E-5楼按仲裁结果调减税金6.3392万元；被告侨盛公司已支付E-5楼工程款723.3596万元。

2009年8月13日，原告与大成公司西安公司赵春亮达成《E-5号楼对账说明》，载明E-5号楼已付工程款7153181元，扣除已得履约金232000元，E-5号楼实得工程款6921181元（含税金、管理费）。

2009年9月1日，被告侨盛公司出具《盐城付款对账一览表》，载明E-5楼仲裁结果744.6471万元、收据692.1181万元、水电费13.0294万元、前期维修费24.8463万元、后期维修费1.8222万元、税金调整-6.3392万元，合计725.4768万元，剩余19.1703万元，履约保证金15.8万元。

2009年12月18日，西安仲裁委员会做出西仲调字（2010）第116号调解书，确认侨盛公司与大成公司西安公司达成如下和解协议：一、大成公司西安公司服从西仲案字（2008）第398号裁决仲裁结果，确认侨盛公司在此前已按照该仲裁裁决的有关事项付清了全部应付的工程款。二、双方在认可该裁决的基础上，侨盛公司同意额外补偿人民币90万元给大成公司西安公司，用于处理大成公司西安公司与材料商的债权债务纠纷和对D-2号楼的决算款项问题，其中约50万元由侨盛公司监督结清D-2号楼的工程款。三、侨盛公司同意向大成公司西安公司返还履约保证金、提前支付四栋楼的质保金，合计181.8668万元。剩余12万元质保金，待质保期满后3日内支付。四、侨盛公司在收到仲裁调解书后3日内将上述款项合计271.8668万元一次性支付给大成公司西安公司。五、大成公司西安公司须在侨盛公司支付上述款项的同时，将大成公司西安公司及D-2、E-2、E-3、E-5四栋楼施工队此前向侨盛公司621.41万元的借款借据换成大成公司西安公司财务的收款收据，侨盛公司须同时向大成公司西安公司交回所有的借款凭证的原件。六、大成公司西安公司在收到上述款项后，自行负责解决与四栋楼施工队之间包括决算在内的所有问题，不得将其纠纷转移到侨盛公司。七、在大成公司西安公司收到上述款项后，双方之间关于工程决算的所有问题即全部解决，除暂留的12万元质保金外，侨盛公司不再有任何补偿和给付义务，大成公司西安公司保证不以任何理由要求侨盛公司再支付款项。上述和解协议达成后，侨盛公司向大成公司支付协议所约定的271.8668万元，并向原告支付补偿款20万元。2010年8月18日，原告和大成公司西安公司负责人赵春亮向被告侨盛公司出具《承诺书》，承诺：一、同意按西安仲裁委员会西仲裁字（2008）第398号《仲裁书》裁定的工程造价对中华世纪城E-5住宅楼进行结算。二、侨盛公司已按仲裁结果全额支付了应付工程款（包括质保金），但考虑工程没有盈利，请求侨盛公司额外补助***同志15万元。三、原告和大成公司西安公司承诺本次补助为中华世纪城E-5住宅楼工程结算事宜的最终补助，不再对侨盛公司提出任何形式的索赔、任何形式的要求，不再对侨盛公司进行任何形式的纠缠。四、赵春亮和***之间已经结清了工程款项，没有（即使有，也与侨盛公司无关）任何债务纠纷。2011年1月27日，原告向被告侨盛公司出具《承诺书》，载明：其于2010年8月18日曾向侨盛公司承诺，就大成公司西安公司总承包、其负责施工的中华世纪城E-5住宅楼工程的结算事宜，侨盛公司在仲裁造价的基础上补助15万元后，“不再对侨盛公司提出任何形式的索赔、任何形式的要求，不再对侨盛公司提出任何形式的纠缠”。但因其个人原因，与王董事长友好协商，请求侨盛公司在2010年8月18日承诺书的基础上额外补助其人民币50000元整。其将严格遵守2010年8月18日承诺的内容。

庭审中，被告大成公司提交《E5楼问题统计》，主张E-5楼水电费130294元、维修费266684.64元，但未提交相关支付凭证。对此，原告认可水电费130294元，维修费仅认可13025.33元，其余维修费未经其确认，且不属合同范围；提交《限期缴费通知》，主张代付E-5楼噪音超标排污费12936元。对此，原告不予认可，称其已以现金形式向环保局雁塔分局缴纳，但未开具任何票据。提交《特种转账借方凭证》、（2006）雁民二初字第839号民事判决书、（2008）雁民执字第1221-1号，主张雁塔法院向其执行西安核建混凝土有限公司（以下简称核建公司）混凝土货款8400元。对此，原告不予认可，称其已支付混凝土货款，该案与其无关；提交（2008）长民初字第2115号民事判决书、《和解协议书》和收款收据，主张其于2010年1月8日代原告向西安联东金属结构有限公司（以下简称联东公司）支付租赁款50000元。对此，原告不予认可，称被告大成公司已在工程款中扣除；提交（2008）咸秦民初字第00766号民事调解书、咸阳市秦都区人民法院执行通知书和案件款收据，主张其于2009年1月14日向咸阳市秦都区人民法院支付咸阳华夏建筑租赁有限公司（以下简称华夏公司）案款89220元。对此，原告予以认可，同意扣除；提交委托书、陕西长城建筑制品有限公司（以下简称长城公司）商砼结算书，主张其代原告向长城公司支付商砼款334440元。对此，原告不予认可，称被告大成公司代其支付该款属实，但双方已扣抵。庭审中，原告表示放弃关于管理费95920元的诉请，并同意扣除被告主张的水电费130294元，被告则同意按仲裁结果扣减税金63392元。同时，被告大成公司表示其与被告侨盛公司之间经过结算，款项已全部结清。

以上事实，有《中华世纪城Ⅱ期D-2、E-2、E-3、E-5住宅楼及相邻地下车库施工合同协议书》、《承包工程施工协议书》、西仲案字（2008）第398号裁决书、西仲调字（2010）第116号调解书、《付支款说明》、《对账备忘录》、《E-5号楼对账说明》、《盐城付款对账一览表》、领付款凭证、领款单、收款收据等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。

本院认为，原告与大成公司西安公司签订的《承包工程施工协议书》是双方真实的意思表示，也是双方实际履行的依据，双方均应按约全面履行各自的义务。涉案工程已经竣工验收，大成公司西安公司应当按照合同约定及时办理工程结算，支付工程款。因大成公司西安公司未经工商登记注册，故应由被告大成公司承担其西安公司的相应法律责任。原告及被告大成公司均同意按仲裁裁决确定的E-5号楼造价7446470.59元进行结算，并同意按仲裁结果调减税金63392元，本院依法予以支持。被告大成公司已向原告支付工程款6921181元，故被告大成公司尚欠付原告工程款588681.59元。因原告同意扣除被告大成公司主张的水电费130294元、代付的维修费13025.33元和咸阳华夏建筑租赁有限公司案款89220元，故扣减后被告大成公司应向原告支付工程款356142.26元。原告向被告大成公司支付履约金共计390000元，被告大成公司已退回232000元，尚余158000元未退，故应向原告退还。关于原告主张的补偿费400000元，因仲裁调解书明确侨盛公司额外向大成公司西安公司补偿的900000元用于处理大成公司西安公司与材料商的债权债务纠纷和对D-2号楼的决算款项问题，其中约500000元由侨盛公司监督结清D-2号楼的工程款，所以原告主张400000元补偿费无事实和法律依据，且二被告均不认可，故本院依法不予支持。被告侨盛公司和被告大成公司均表示双方已经结算，款项已结清，故原告要求被告侨盛公司承担支付工程款的责任，无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于被告大成公司辩称原告所交付的工程存在质量问题致使其支出维修费253659.32元的问题，因其并未提交支付维修费的相关票据，且原告不予认可，故本院依法不予采信。至于被告大成公司辩称其代原告支付噪音超标排污费12936元、核建公司混凝土货款8400元(经查，被告大成公司在已付工程款中已扣付)、联东公司租赁款50000元、长城公司商砼款334440元的问题，因原告不予认可，且与本案不属同一法律关系，本院不宜一并处理，被告大成公司可另行向原告主张。关于被告大成公司辩称原告已向被告侨盛公司出具承诺，承诺双方已经结清工程款项，不存在欠付工程款的问题，因该承诺系原告向被告侨盛公司做出，与被告大成公司无关，且被告大成公司未提交其与原告已经结算并结清工程款的相应证据，故本院对该项辩称依法不予采信。关于被告大成公司和被告侨盛公司辩称原告主张超过诉讼时效一节，因原告与被告大成公司至今未结算，故二被告以诉讼时效抗辩无事实和法律依据，本院依法不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告盐城市大成建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款356142.26元，并退还履约金158000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告***的其余诉讼请求。

本案案件受理费14157元，由原告承担7157元，被告大成公司承担7000元。因原告已预交，故被告大成公司应将该款连同与上述款项一并支付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审　判　长　　张叡婕

人民陪审员　　靳倩倩

人民陪审员　　刘宏伟

二〇一七年十一月二十三日

书　记　员　　徐　欢

打印：相丽华校对：徐欢2017年月日送达