盐城市大成建筑工程有限公司、***晶晶新材料有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽07民终780号 上诉人（原审原告）：盐城市大成建筑工程有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇人民路四号。 法定代表人:**连，执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏金长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***晶晶新材料有限公司，住所地福建省**市金塘工业园行岭平台燕岭路8号。 法定代表人：曾煜宇，执行董事。 委托诉讼代理人：**，福建维理律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1983年8月29日出生，汉族，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：***，江苏公正律师事务所律师。 上诉人盐城市大成建筑工程有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人***晶晶新材料有限公司（以下简称亮晶晶公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省**市人民法院（2021）闽0781民初2798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 大成公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持大成公司的一审诉讼请求。事实和理由:一、大成公司系案涉《建设工程施工合同》的承包人，有权与发包人亮晶晶公司进行结算。案涉工程的总造价，应当以大成公司与亮晶晶公司的结算为准，无论是否存在实际施工人，都不能剥夺大成公司的结算权。依据合同相对性原则，《建设工程施工合同》的合同相对方即为大成公司与亮晶晶公司，大成公司依据合同约定有权要求亮晶晶公司进行工程结算。二、一审法院认定“***有权代表原告对案涉工程进行结算”是错误的，剥夺了大成公司的合同结算权。大成公司从未委托***以大成公司名义对案涉工程进行结算。依据大成公司与亮晶晶公司签订的《建设工程内部承包协议书》第七条第（二）项“乙方在承包施工中如需对外签订合同、协议等法律文本，必须经甲方书面委托”。因此***无权代表大成公司对案涉工程进行结算，***的个人结算对大成公司没有约束力。《建设工程施工合同》尾部注明***、***作为委托代理人，但仅说明***受托签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》全文中均无委托***代为结算的约定，因此***无权代表大成公司直接与发包人进行结算。对于工程结算价，大成公司在一审过程中书面申请对案涉工程进行造价鉴定，一审法院未予准许是错误的。即使***与亮晶晶公司对工程进行了结算，大成公司作为承包人也有权要求重新结算或对其中的错误、遗漏部分进行补充结算。综上，如果赋予***《建设工程施工合同》结算权，同时剥夺大成公司《建设工程施工合同》结算权，就实质上否定了《建设工程施工合同》的存在和意义，使得***可以完全架空大成公司的合同权利。在本案中，***就是意图架空大成公司的合同结算权，与发包人恶意串通损害大成公司的合法权利。三、一审判决遗漏重大事实未予查清。大成公司认为附属工程的施工情况是本案的争议焦点，案涉工程总造价的主要差异就在于附属工程，但一审判决未对该争议事实进行认定。大成公司主张的工程总价为44538958元，其中主体工程价格为28768643元、附属工程价格为15770315元。亮晶晶公司主张工程款为24315628.76元，只包括主体工程，不包括附属工程。从价格上可以看出，案涉工程总造价的主要差异就是附属工程，主体工程的价格差距还在其次。但一审判决遗漏了大成公司对附属工程实际施工的事实以及费用计算问题，属于遗漏重大事实未予查清。四、大成公司在一审中提供了充分的证据证明附属工程由大成公司施工，对此亮晶晶公司、***均未提供直接证据，应当认定附属工程由大成公司施工，应计入工程总造价。《建设工程施工合同》对于工程范围明确约定为“项目中的厂房和附属工程，附属工程包括厂区道路、围墙、雨污水管网、绿化工程等”，大成公司有权主张附属工程部分的工程款。已有生效法律文书认定，附属工程由大成公司施工并由大成公司支付相关工程款、货款。1.福建省惠顺混凝土有限公司诉大成公司买卖合同纠纷一案【（2020）闽0781民初314号】中，福建省惠顺混凝土有限公司提交的材料完全可以证明，本案的附属工程是由大成公司负责施工并由大成公司支付相应的工程款、货款；2.***诉大成公司建设工程施工合同纠纷一案【（2022）闽07民终16号】中，***提交的材料和一审法院认定事实均可证明，本案的附属工程是由大成公司负责施工并由大成公司支付相应工程款。大成公司提供了充分证据证明附属工程是由大成公司施工，而亮晶晶公司、***均未提供直接证据证明附属工程的施工情况，应当承担举证不能的责任。五、***陈述其与亮晶晶公司协商变更合同，但实际上大成公司从未授权过***对《建设工程施工合同》进行修改或变更，故***无权代表大成公司变更《建设工程施工合同》。大成公司与***签订的《建筑工程内部承包协议书》第七条第二项约定：“乙方在承包施工中如需对外签订合同、协议等法律文本，必须经甲方书面委托。否则，由此产生的一切法律后果，由乙方自负。”可见，***对外签订、修改合同和其他法律文本，都应得到大成公司的书面同意。亮晶晶公司明知***无书面授权，***改《建设工程施工合同》的行为无效。六、亮晶晶公司与***恶意串通制作虚假合同，侵害了大成公司合法权益。本案应当追加盐城市**建设工程有限公司（以下简称**公司）作为第三人并对该公司是否实际施工的事实予以查明，但一审法院未予追加。亮晶晶公司与***明知附属工程是由大成公司实际施工，仍由亮晶晶公司与***实控的**公司恶意串通伪造签订《亮晶晶附属工程土建施工合同》。市场主体登记信息显示，**公司的实际控制人系第三人***，亮晶晶公司与***将实际由大成公司施工的附属工程假充由案外人**公司施工，目的是减少案涉工程的总结算价，获得非法利益。大成公司在庭审过程中通过亮晶晶公司当庭补充提交的证据才知道该合同的存在，也才知道**公司与本案有利害关系。对此，大成公司申请追加**公司作为第三人，应予以准许。七、***与大成公司之间的关系应当由江苏省射阳县人民法院审理并认定。大成公司向**法院起诉***的案件，**法院已将案件移送至射阳法院审理。该案直接涉及大成公司与***之间关系的认定问题。本案中***只是第三人，争议的焦点并非***与大成公司之间的关系问题，而是发包人与承包人工程施工与结算的问题。***与大成公司之间的关系应当由射阳法院在案件中审理认定。故一审法院事实认定不清、适用法律错误，应予撤销或发回重审。 亮晶晶公司辩称，一、本案应认定大成公司与亮晶晶公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。第三人***非大成公司员工，大成公司未与**建立劳动聘用关系，从未为其发放工资和缴交社保，案涉《建设工程施工合同》系由***先与亮晶晶公司商定工程承包施工主要内容，再由***借用大成公司名义（资质）与亮晶晶公司签订。从大成公司与***签订的《建筑工程内部承包协议书》内容来看，协议第二条第（二）项约定：“乙方自行解决经营过程所需的全部流动资金”，第（四）项约定：“实行自主经营、单独核算、自负盈亏，即该合同约定由甲方享有的权利和应尽义务，归乙方享受和承担”，协议第四条约定：“上交承包金按工程合同价的2.0%计算”。从履行亮晶晶公司发包的建设工程过程来看，均是由***负责组织人员进行工程施工，因此***与大成公司关系非内部工程承包关系，实质是***借用大成公司建设工程资质承包案涉工程，系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应当认定案涉《建设工程施工合同》为无效合同。二、从与亮晶晶公司进行合同协商签订、组织人员并筹集资金垫款施工、工程验收结算等各个环节均由***实际参与的情况来看，可以认定***与亮晶晶公司之间存在直接施工合同关系，大成公司与亮晶晶公司不存在实际施工合同关系，***与大成公司仅存在借用资质的关系，不存在施工合同关系。结合***与大成公司签订的《建筑工程内部承包协议书》第二条第（四）项的约定：“***必须严格按照大成公司与亮晶晶公司签订的主合同履行，并实行自主经营、单独核算、自负盈亏，即该合同约定由甲方享有的权利和应尽义务，归乙方享受和承担”，***享有与亮晶晶公司工程结算权，亮晶晶公司与***工程结算效力及法律后果及于大成公司。三、案涉附属工程非大成公司施工，其主张案涉附属工程的工程款没有事实依据。大成公司非案涉工程的实际施工人，其仅是***借用资质和名义与亮晶晶公司签订建设工程施工合同。亮晶晶公司与大成公司之间不存在实际的施工合同关系。***认可在案涉主体工程施工过程中，亮晶晶公司与***达成一致意见，变更了原施工合同，亮晶晶公司将案涉工程的附属工程发包给其他单位施工，且亮晶晶公司也将附属工程的工程款支付给其他单位，大成公司没有理由要求亮晶晶公司就附属工程重复支付工程款。四、亮晶晶公司已结清全部工程款，实际施工人***已签字确认，作为出借名义施工人即大成公司无权再行向亮晶晶公司主张工程款。从一审亮晶晶公司提供的《对账函》可以证实，2021年1月6日，***公司与亮晶晶公司及实际施工人***对亮晶晶公司已支付的工程款对账确认，亮晶晶公司支付转入大成公司及分公司银行账户工程款合计为24315628.76元，实际施工人***签字并确认与亮晶晶公司的工程款已全部结清，由此可以认定亮晶晶公司不存在拖欠工程款的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 ***述称，一、关于***是否有权与亮晶晶公司进行工程款结算的问题。根据一审法庭调查，可以确认的事实是：***挂靠大成公司，借用大成公司的资质，以大成公司名义承建案涉主体工程，***是案涉主体工程的实际施工人。依据司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，***挂靠大成公司，借用大成公司资质承建案涉工程，违反了法律强制性规定，故案涉的建设工程施工合同属无效合同。但案涉工程已竣工验收合格，因此***在实际施工完成后，有权要求发包人亮晶晶公司参照合同约定支付工程价款。在实际履行过程中，亮晶晶公司与***签订工程结算表，对案涉工程价款进行了结算，该结算合法有效。***依法享有结算权，并未损害大成公司的合法权益，故大成公司无权要求发包人亮晶晶公司再进行结算付款。因此，一审判决认定***有权对案涉工程进行结算是正确的，大成公司的该项上诉理由依法不能成立。二、关于附属工程问题。附属工程与大成公司无关，其不是附属工程的施工人，无权主张附属工程的工程款。***挂靠大成公司承建的仅是案涉的主体工程的施工，附属工程发包人亮晶晶公司是发包给**公司承包施工，故附属工程的承包人和实际施工人均不是大成公司，大成公司对案涉附属工程价款不享有任何权利。三、关于一审法院是否应追加**公司作为第三人问题。发包人亮晶晶公司与**公司之间的关于附属工程的有关问题，是亮晶晶与**公司之间的事实，与大成公司无关，与本案也没有关系，不属于本案审理的范围，故一审法院依法未追加**公司为本案第三人是正确的。综上，案涉建设工程施工合同应认定为无效合同，工程款应由实际施工人***结算，大成公司主张亮晶晶公司给付工程款的理由不能成立。 大成公司向一审法院起诉请求：1.亮晶晶公司支付工程款19777940元及利息（具体价格以工程造价鉴定为准）；2.本案律师费365000元、保全担保费36540元由亮晶晶公司承担；3.亮晶晶公司承担诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2017年6月18日，大成公司、亮晶晶公司签订《建设工程施工合同》，约定：“亮晶晶公司将年产6000吨丙烯酸树脂、年产5万吨丙烯酸乳液及年产10万吨丁苯乳胶项目工程发包给大成公司施工；工程地点：福建省**市金塘工业园三期行岭平台，承包范围：项目中的厂房和附属工程；开工日期为2017年7月1日，竣工日期为2017年12月15日；工程暂列金额为20000000元；付款方式：工程款按4：3：3付款方式支付，即项目组进场十日内支付工程款总额的10%，主厂房基础完成十日内支付工程款总额的10%，完成工程量80%后支付工程款总额的10%，工程竣工后支付工程款总额的10%（即工程竣工后支付总体工程款总额的40%），工程竣工满一年支付工程款总额的30%，工程竣工满二年支付工程款总额的30%。合同另约定质量保证金：竣工验收合格满一年的十日内退还结算金额2%，竣工验收合格满二年的十日内退还结算金额2%，满三年退还保证金余额，均不计利息”。合同尾部注明大成公司的委托代理人为“***、***”。2018年8月16日，大成公司与***、***签订《建筑工程内部承包协议书》，约定：“大成公司将2017年6月18日与亮晶晶公司签订的《建设工程施工合同》中大成公司承包施工的工程项目交给***负责施工。***负责组建本工程施工项目经理部，全面负责施工管理，自行解决所需全部流动资金，实行自主经营、单独核算、自负盈亏，***上交的承包金按工程合同价的2%计算等”，协议书尾部手写注明“这份合同作为项目负责人给亮晶晶公司一份”。案涉工程于2019年6月3日验收合格。2020年8月19日，亮晶晶公司与***对工程进行结算，***同意案涉工程最终结算价为24315628.76元。2021年1月6日，大成公司与亮晶晶公司及第三人***经对账确认，亮晶晶公司已经支付工程款24315628.76元。 一审法院认为，从大成公司与***签订的《建筑工程内部承包协议书》内容来看，***负责案涉工程的全部施工管理，且需自行解决全部流动资金，案涉工程单独核算、自负盈亏，***需向大成公司上交工程合同价2%的承包金，可见大成公司与***之间存在挂靠关系，***借用大成公司的资质承包了涉案工程。同时，大成公司、亮晶晶公司签订的《建设工程施工合同》尾部明确注明大成公司的委托代理人为“***、***”，故亮晶晶公司有理由相信案涉工程的实际施工人是***，大成公平实际上并未组织施工，案涉工程承包人的权利义务均由***享有和承担，***有权代表大成公司对案涉工程进行结算。案涉工程已经竣工验收合格，***也已与亮晶晶公司对账确认案涉工程最终结算价为24315628.76元，且大成公司也确认已经收到上述工程款，故大成公司提起本案诉讼要求亮晶晶公司支付工程款及申请对案涉工程造价进行鉴定，没有事实和法律依据，不予支持。大成公司在法庭辩论终结后向一审法院邮寄申请书请求追加**公司作为第三人，不符合民事诉讼法的相关规定，不予审查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：驳回大成公司的诉讼请求。一审案件受理费142697元、保全费5000元，均由大成公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人争议的事实，即亮晶晶公司是否欠付大成公司工程款，本院将在下文裁判理由中一并予以分析、认定。一审法院已查明且当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 本院认为，首先，案涉《建设工程施工合同》中载明，***系大成公司的委托代理人；《建筑工程内部承包协议书》中约定“该合同（大成公司与亮晶晶公司签订的《建设工程施工合同》）约定的大成公司享有的权利和应尽的义务，归***享受和负担”，从尾部备注内容以及实际情况来看，该协议书亦提交给了亮晶晶公司，即大成公司、***将案涉工程实际权利由***享有的事宜告知了亮晶晶公司。故一审法院认定亮晶晶公司有理由相信***有权代表变更合同及结算，并无不当。其次，从合同履行情况来看，《建设工程施工合同》签订后案涉工程也实际交由***组织施工，故***对于《建设工程施工合同》的实际履行情况是最清楚的。现***确认，其并未继续以大成公司名义施工案涉附属工程，亮晶晶公司也提交证据证实其将附属工程重新发包给了**公司，且提交了其向**公司支付1700余万元款项的付款凭证。在并无证据证明***与亮晶晶公司存在恶意串通情形的情况下，应当采信前述证据的证明力。最后，大成公司认为案外人***向大成公司主张的工程款中包括了“门卫”这一附属工程。但从亮晶晶公司与***的结算材料以及亮晶晶公司与**公司签订的《附属工程土建施工合同》内容来看，门卫房并不属于附属工程部分。且退言之，即便确有农民工、供销商向大成公司主张附属工程部分的款项，也可能是***在与亮晶晶公司变更合同之后，未及时解除、变更此前与农民工、供销商之间的合同关系而导致。对于亮晶晶公司而言，其在与***商定变更合同以及与恒泰公司签订《附属工程土建施工合同》后，就已经重新选定了附属工程的承包主体，至于后续承包人如何组织施工、是否继续以大成公司名义转包工程、购买材料，亮晶晶公司无法顾及并阻止，责任也不应由其承担。由此产生的法律后果，大成公司也可依据其与***等之间的法律关系另行救济。 综上所述，大成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费142697元，由上诉人盐城市大成建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　庄淑鸿 二〇二二年七月二十日 法官助理　*** 书 记 员　李　昱 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。