陈宗彬等劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京02民终11052号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年12月15日出生，汉族，住北京市通州区。

委托诉讼代理人：赵春玲，北京京云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王彩霞，北京京云律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京精致电梯有限公司，住所地北京市丰台区南苑西路5号2幢二层B排1号。

法定代表人：李历，总经理。

委托诉讼代理人：张兵涛，河南举直律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人北京精致电梯有限公司（以下简称精致电梯公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初12608号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决书第五项；改判支持***的一审全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由精致电梯公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、***在一审提供了充分的证据证明存在加班事实。精致电梯公司在一审庭审中的质证意见前后矛盾，逻辑不通，不能以精致电梯公司对证据的不予认可来否定***证据的证明力。***不仅提供了考勤表，还有直管领导名片以及公司用于工作管理的微信对话记录，形成了完整的证据链，足以证明***存在加班事实。考勤表中的“朱学平”其人，精致电梯公司在一审开庭的法庭调查中，也亲自电话确认后告知一审法官其为公司维修部经理一职。身为***的直管领导在考勤记录上的签字确认是最具有证明力的。***主张加班事实有事实依据，证据充分，应该获得支持。二、***是在公司拒绝提供劳动岗位的前提下，被迫与公司解除劳动合同，符合劳动合同法第38条的法律规定，公司应予支付经济补偿金。公司调岗行为是在行使自主经营权，但公司的自主经营权不该无限扩大化，理应在合法合规的法律框架约束下行使。***在公司任职长达14年之久，始终从事特许工种电梯维修的工作。即使调岗公司也应该充分与***协商一致，充分说明调岗的合法性和必要性。然而本案精致电梯公司的调岗通知，将一名技术工种的职员调整到办公室任资料员，这显然不具有任何合法合理性，完全就没有协商环节，并非一审认定的没有显著差距。2020年8月25日、9月10日和9月14日公司三次违法调岗，无法协商，不再安排原岗位的具体工作，***在此情形下才被迫解除劳动合同，属于劳动合同法第38条规定的情形，有权要求精致电梯公司支付经济补偿金。一审判决未查明事实，判决结果没有法律依据。

精致电梯公司对***的上诉，辩称：1.***不存在加班的事实，在一审中的证据也不足以证明存在加班情况，一审没有认定个人存在加班情况是正确的。2.公司没有拒绝为对方提供劳动岗位，公司只是想给***调岗，但是没有降薪，发出调岗通知后，***仍然在原来岗位工作，公司也没有强行调岗，不符合支付经济补偿金的条件。

精致电梯公司上诉请求：依法改判不予支付***2018年度、2019年度、2020年1月1日至2020年9月17日期间未休年休工资14896.55元；改判不予支付***2020年9月1日至2020年9月17日期间工资差额2012.41元；请本案诉讼费由***承担。事实和理由：***2020年2月份疫情期间均未出勤，根据北京市高级人民法院和北京市劳动争议仲裁委员会关于审理疫情期间劳动争议案件的会议纪要规定，2020年2月份未出勤要求全额发放工资以年休假天数先行予以折抵，因此一审判决***享受2020年度7天年休假实属认定事实错误，关于2020年9月1日至2020年9月17日***未正常出勤，并且精致电梯公司按正常出勤天数已经足额发放工资，不存在拖欠工资情形，因此支付***工资差额不符合法律规定。

***对精致电梯公司的上诉，辩称：根据***在公司的工龄时长，一审判决所支持的未休年休假工资是正确的。精致电梯公司的意见是对相关规定的曲解，未休年休假工资情况在仲裁部分就已经确定，精致电梯公司并没有提出异议。工资差额同样属于仲裁支持的数额，精致电梯公司收到仲裁裁决书后没有提出异议。一审判决对这两部分金额作出确认，精致电梯公司一方无权提出异议。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令精致电梯公司支付解除劳动合同经济补偿金103416.61元；2.请求判令精致电梯公司支付2018年、2019年、2020年1月1日至2020年9月17日未休年休假工资15103.26元；3.请求判令精致电梯公司支付2020年9月1日至2020年9月17日工资差额3356.28元；4.请求判令精致电梯公司支付加班工资（其中2018年休息日加班74天，法定节假日加班10天；2019年休息日加班79天，法定节假日加班8天；2020年休息日加班26天，法定节假日加班7天）加班费工资为112455.34元；5.本案诉讼费用由精致电梯公司承担。

一审法院认定事实：***于2004年6月1日入职精致电梯公司，从事电梯维修工作。***2018年度、2019年度、2020年度月工资标准为6000元，工资发放为每月15日发放上一自然月工资；2020年9月17日***以精致电梯公司不提供劳动保护和劳动条件、未足额支付工资、未支付带薪年休假工资、未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同。精致电梯公司已经支付***2020年9月1日至2020年9月17日工资1573.80元。

2020年10月10日，***以精致电梯公司为被申请人向北京市丰台区仲裁委员会提起仲裁，要求：1.确认与精致电梯公司在2004年6月1日至2020年9月17日存在劳动关系；2.精致电梯公司支付解除劳动合同经济补103416.61元；3.精致电梯公司支付2017年度、2018年度、2019年度、2020年1月1日至2020年9月17日未休带薪年休假工资31045.59元；4.精致电梯公司支付2020年9月1日至2020年9月17日工资差额3356.28元；5.精致电梯公司支付2019年1月1日至2020年9月17日休息日加班工资、法定节假日加班工资112455.34元；6.精致电梯公司出具离职证明。该仲裁委于2021年2月7日作出京丰劳人仲字[2020]第5509号裁决书，裁决：1.***自2004年6月1日至2020年9月17日与精致电梯公司存在劳动关系；2.精致电梯公司支付***2020年9月1日至2020年9月17日工资差额2012.41元；3.精致电梯公司支付***2018年度、2019年度未休带薪年休假工资11034.48元；4.精致电梯公司为***出具离职证明；5.驳回***的其他仲裁请求。***不服该仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。

***主张其自2018年度至2020年度每年应享有10天年休假；精致电梯公司未予安排；2018年休息日加班74天，法定节假日加班10天；2019年休息日加班79天，法定节假日加班8天；2020年休息日加班26天，法定节假日加班7天，精致电梯公司未支付其加班工资；精致电梯公司未足额支付其2020年9月工资；***向精致电梯公司提出解除，理由之一为精致电梯公司未提供劳动保护和劳动条件，指精致电梯公司于2020年8月25日将其调至大修改造部工作，但其拒绝，仍在原岗位工作，且精致电梯公司强行要求其搬离宿舍；理由之二为精致电梯公司未足额支付工资，未安排年休假、未支付未休年休假工资；理由之三为精致电梯公司自2010年1月开始为***缴纳社会保险，存在少缴情形。为此，***提交维修职工工作调动情况说明、通知、特种作业操作证、职业资格证书、北京特种设备行业协会培训记录及注册记录、特种设备作业人员证、被迫解除劳动合同通知书、EMS特快专递单、签收记录、社保个人权益记录、考勤表、直管领导名片为证。精致电梯公司不认可考勤表、直管领导名片的真实性，认可其他证据的真实性，不认可证明目的，并称考勤表中签字的朱学萍并非***的直属上级，仅系普通员工。

精致电梯公司主张***不存在加班情形；2020年疫情期间，单位通过轮岗轮休方式安排***休年休假；精致电梯公司因***私自接管公司销售安装过的项目谋取私利，2020年8月18日将其调离翠城项目，并调入大修改造部，但***不服从公司安排，多次沟通无果，精致电梯公司于2020年9月11日将***调往办公室资料员，***不服从公司安排，提出离职，且其提出离职的理由并非法律规定支付经济补偿金的情形。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

因双方对劳动关系存续期间不持异议，法院对此予以确认。***自2004年6月1日至2020年9月17日与精致电梯公司存在劳动关系。另，精致电梯公司对向***出具离职证明并无异议，法院予以确认。

仲裁裁决精致电梯公司支付***2018年度、2019年度未休年休假工资11034.48元，精致电梯公司未提起诉讼，视为认可该裁决结果，法院对此予以确认。另外，精致电梯公司虽然主张2020年疫情期间，已安排***轮岗轮休，但其并未对此举证，法院难以采信。经核算，该期间***2020年1月1日至2020年9月17日应享受未休年休假天数7天，***离职前12个月平均工资标准为6000元，故精致电梯公司应支付***上述期间未休年休假工资差额3862.07元，上述未休年休假工资合计数额为14896.55元。

关于9月份工资差额，精致电梯公司虽然主张***系缺勤，但其并未就此举证，法院对此难以采信，故依据***的月工资标准进行核算，9月1日至17日工资应为3586.21元，减去实际发放数额，剩余2012.41元。

劳动者要求用人单位支付加班工资，应就其存在加班情形承担举证责任。***虽然主张其存在加班情形，然而其并未提交充分证据证明其主张，其提交的考勤表未见用人单位的有效确认，精致电梯公司对此亦不予认可，法院对此难以采信，且结合***的岗位性质，工作内容，法院对于***要求精致电梯公司支付加班工资的诉讼请求，不予支持。

***主张用人单位应向其支付解除劳动关系经济补偿金的理由有三。其一，未按约定提供劳动保护或者劳动条件，其主要是指用人单位的调岗行为，不提供宿舍。然而用人单位对于员工管理拥有一定的自主决定权，且调岗后的工作并非***无法胜任的职务，工资标准亦不存在显著差距，而且住宿条件亦非法律规定中的劳动条件，故该理由不成立。其二，未及时足额支付劳动报酬，包括未安排休假亦未支付未休年休假报酬。精致电梯公司未足额支付***2020年9月1日至9月17日工资，但***于9月17日提出解除双方劳动关系，该日并未达到应支付当月工资的时间，且该差额并不足以认定用人单位存在无故拖欠工资的情形。另外，年休假系维护劳动者休息休假的权利，劳动者以用人单位未支付其未休年休假工资中的法定补偿而提出解除劳动合同，并不属于用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形，故该理由不成立。其三，未依法缴纳社会保险。用人单位已经为***建立社会保险账户，且险种齐全，劳动者以缴费年限不足等问题提出解除，并要求支付经济补偿金的，并不符合劳动合同法第三十八条规定，此情形下，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或者社保管理部门强制征缴的方式实现。故***提出解除的理由，并不符合劳动合同法规定用人单位应支付经济补偿金的情形，故其该项诉讼请求，法院不予支持。

综上，一审法院依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***与北京精致电梯有限公司自2004年6月1日至2020年9月17日存在劳动关系；二、北京精致电梯有限公司于判决生效之日起七日内支付***2018年、2019年度、2020年1月1日至2020年9月17日期间未休年休假工资14896.55元；三、北京精致电梯有限公司于判决生效之日起七日内支付***2020年9月1日至2020年9月17日工资差额2012.41元；四、北京精致电梯有限公司于判决生效之日起七日内向***出具离职证明；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审无异。

本院认为，结合双方上诉主张及答辩意见，本案二审阶段的争议焦点为：***以用人单位调岗为由主张经济补偿金，是否应予支持；***起诉主张的加班工资是否应予支持；一审法院关于未休年休假工资以及工资差额的处理是否正确。

关于经济补偿金，***上诉主张其系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定被迫提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。经法院询问，***认为精致电梯公司调整其工作岗位的行为属于未按约定提供劳动条件。本院认为，上述法律规定中所称未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，主要指不按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，如劳动环境差、没有必要的劳动保护措施、危及职工生命健康等侵犯劳动者正当合法的劳动权益的情况。而本案中，***未能举证说明精致电梯公司通知其调整的岗位导致其劳动条件发生降低，以致侵害其合法的劳动权益。且涉案劳动合同约定精致电梯公司可根据劳动者的工作技能和工作态度调整其工作岗位，而精致电梯公司所作的调整亦未导致***的工资待遇等出现显著的不利变更。另外，***虽对精致电梯公司要求其搬离宿舍的行为提出异议，但其宿舍系用人单位精致电梯公司在法律规定及劳动合同约定的正常劳动报酬及福利之外所提供的其他特殊待遇，不属于法律强制保护的范围，精致电梯公司不再提供宿舍亦不构成未依约提供劳动条件的行为。综上，***以精致电梯公司调岗为由主张精致电梯公司支付经济补偿金，但未能结合相关证据说明精致电梯公司存在《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故其该项上诉主张缺乏相应法律依据，本院不予支持。

关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。***虽提交考勤表、朱学平名片、微信聊天记录等证据主张其存在加班事实，但经全面客观审核证据之证明力，本院认为涉案考勤表未经用人单位有效确认，不能据此认定***的工作时间。一审法院对于***关于加班工资的诉讼请求未予支持，处理正确，应予维持。***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于未休年休假工资，涉案京丰劳人仲字[2020]第5509号裁决书裁决精致电梯公司支付***2018年、2019年度未休年休假工资，该裁决作出后，精致电梯公司并未在法定期限内提起诉讼，已经在程序上自愿处分其诉权，应当视为其已经认可该裁决结果。关于2020年1月1日至2020年9月17日期间未休年休假工资，精致电梯公司上诉主张***2020年2月未出勤，故以年休假天数予以折抵。但根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款之规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。用人单位虽可以对在疫情防控延迟复工期间，安排劳动者休带薪年休假，但仍需事先告知劳动者相关安排并了解劳动者的相应意愿。而精致电梯公司未能举证证明其对***的轮休进行相应安排，故其关于年休假已经折抵的上诉理由不能成立。一审法院经核算后判令精致电梯公司支付未休年休假工资总额14896.55元，处理正确，应予维持。

关于工资差额，精致电梯公司以2020年9月1日至2020年9月17日期间***未正常出勤为由，上诉主张一审法院判令其支付该期间工资差额错误。经查，涉案京丰劳人仲字[2020]第5509号裁决书裁决精致电梯公司支付该期间工资差额2012.41元，精致电梯公司未在法定期限内对此提起诉讼，已经放弃诉讼权利，故人民法院对此应不予审理。且精致电梯公司亦未提交充分证据证明其主张，故本院对精致电梯公司的该项上诉理由亦不予支持。

综上所述，***、精致电梯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由***负担10元（已交纳），由北京精致电梯有限公司负担10元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　印

审 判 员　　蒋春燕

审 判 员　　施　忆

二〇二一年九月二十六日

法官助理　　李雅迪

书 记 员　　韩　玮