北京精致电梯有限公司与***劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)京02民终11053号

上诉人（原审被告）：北京精致电梯有限公司，住所地北京市丰台区南苑西路5号2幢二层B排1号。

法定代表人：李历，总经理。

委托诉讼代理人：张兵涛，河南举直律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1983年12月16日出生，汉族，住河北省保定市涞水县。

委托诉讼代理人：赵春玲，北京京云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王彩霞，北京京云律师事务所律师。

上诉人北京精致电梯有限公司（以下简称精致电梯公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初12607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

精致电梯公司上诉请求：1.依法改判不予支付***2018年11月20日至2020年8月31日期间未休年假工资7549.7元。2.依法改判不予支付***解除劳动关系经济补偿金46182.96元。3.本案诉讼费由***承担。事实与理由：***2020年2月份疫情期间均未出勤，要求全额发放工资，应以年休假天数先行予以折抵，一审判决认定***享受2020年度年休假属于认定事实错误。***起诉要求支付违法解除劳动关系赔偿金，开庭审理期间并未变更诉讼请求，一审法院直接判决支付经济补偿金属于违反当事人自由行使诉讼权利的规定，***如果要求支付经济补偿金应当另行提起劳动仲裁，一审法院无权在未经过劳动仲裁审理的情况下，直接作出一审判决。

***辩称，***在仲裁时提出的关于未休年假的请求，并得到支持，精致电梯公司未就仲裁提出诉讼，仲裁和一审认定事实清楚。关于解除劳动合同经济赔偿金和补偿金的问题，一审法院曾询问***，如果不认定违法解除，是否同意在本案中处理，***表示同意，所以不存在程序违法的问题。

***向一审法院起诉请求：1.请求裁决确认双方在2006年7月1日至2020年8月31日存在劳动关系；2.请求判令精致电梯公司支付违法解除劳动关系赔偿金153943.2元；3.请求判令精致电梯公司支付2018年、2019年、2020年1月1日至2020年8月31日未休年休假工资12268.27元；4.请求判令精致电梯公司支付2020年1月1日至2020年8月加班工资差额27062.91元；5.本案诉讼费用由精致电梯公司承担。

一审法院认定事实：***于2006年7月1日入职精致电梯公司，担任电梯监控值班员。精致电梯公司自2016年7月开始为***缴纳社会保险。

2020年11月19日，***以精致电梯公司为被申请人向北京市丰台区仲裁委员会提起仲裁，要求：1.确认与精致电梯公司在2006年7月1日至2020年8月31日存在劳动关系；2.精致电梯公司支付违法解除劳动关系赔偿金153943.2元；3.精致电梯公司支付2017年1月至2020年8月31日未休年休假工资11172.41元；4.精致电梯公司支付2020年1月至2020年8月延时加班工资差额27062.91元；5.精致电梯公司出具离职证明。该仲裁委于2021年2月4日作出京丰劳人仲字[2021]第731号裁决书，裁决：1.***与精致电梯公司于2006年7月1日至2020年1月23日、2011年12月13日至2020年8月31日存在劳动关系；2.精致电梯公司支付***2019年1月1日至2020年8月31日未休年休假工资7549.7元；3.精致电梯公司出具离职证明；4.驳回***的其他仲裁请求。***不服该仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。

***主张其自2006年7月1日入职，一直工作至2020年8月31日，其于2010年5月7日生育，在副总周连红的要求下书写离职2年，以此作为其在双方协商过程中的让步，但其并未离职，属于休产假；自2018年开始***未休年休假，每年应享有10天；2020年***存在延时加班，精致电梯公司未向其支付加班工资；2020年7月，***直属领导周连红以精致电梯公司与第三方公司合同终止，岗位取消为由电话通知***双方劳动关系于2020年8月30日解除，并要求***写辞职申请，后精致电梯公司得知其入职其他单位后，又发函要求其返岗，未及时将***社保转出，导致***入职新单位失败。为此，***提交2020年劳动合同书、银行对账单、微信记录、申请书、通知书、通知函、快递单、签收单、考勤表、工资明细单、员工劳动合同书、保险告知书、辞职申请书、公司员工工资流水、出生证明等为证。

精致电梯公司主张***在2010年1月24日至2011年12月12日期间离职两年，之前的劳动争议诉讼请求已过时效，并非如***所述，单位未强行要求其申请离职，2011年12月13日***系二次入职；精致电梯公司在与第三方公司合同终止后，未要求***离职，公司于2020年9月14日向***发出返岗通知，因精致电梯公司与第三方公司合同终止后，***原岗位不存在，故将其调为办公室文员岗。为此，精致电梯公司提交申请书、返岗通知、返岗通知顺丰快递回执单、社会保险个人权益记录为证。

上述申请书载明：“……由于公司原因解除劳动合同，公司撤岗不得不离开公司，感谢14年以来公司的照顾，希望得到以下补偿：一、自2006年7月1日入职精致电梯公司到现在2020年9月1日公司共给我缴纳社会保险4年，希望公司补齐2006年7月1日至2016年7月1日社会保险（其中由于待产：2010年1月24日至2011年12月12日离职2年）共8年社会保险。二、在公司入职共12年，希望按照劳动法规定得到应有的补偿金。申请人：***，时间：2020年8月27日。”

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

因双方对2006年7月1日至2010年1月23日、2011年12月13日至2020年8月31日期间存在劳动关系不持异议，一审法院对此予以确认。***虽然主张自2010年1月24日至2011年12月12日期间系根据精致电梯公司要求书写离职两年，实则为休产假，然而其并未对此提交充分证据，且上述期间远超产假期限，精致电梯亦不予认可，一审法院对此难以采信，并采信精致电梯公司关于***二次入职之主张，故一审法院难以认定该期间双方存在劳动关系。

劳动者主张用人单位未支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或者已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证，如果用人单位拒绝举证或者举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。超过两年的，由劳动者承担举证责任。两年指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。本案中***于2020年11月19日申请仲裁，***应举证证明其自2018年1月1日至2018年11月19日期间休年休假情况，但其并未就此举证，应承担不利后果，故其要求上述期间未休年休假工资差额，缺乏依据，一审法院不予支持。又，精致电梯公司应举证证明自2018年11月20日起安排***休年休假情况，其未举证，故应支付自2018年11月20日至2020年8月31日期间未休年休假工资。经核算，该期间***应享受未休年休假天数16天，***离职前12个月平均工资为5131.44元，故精致电梯公司应支付***未休年休假工资差额7549.7元。

劳动者要求用人单位支付加班工资，应就其存在加班情形承担举证责任。***虽然主张其2020年存在加班情形，然而其并未提交充分证据证明其主张，其提交的考勤表未见用人单位的有效确认，精致电梯公司对此亦不予认可，一审法院对此难以采信。故***要求精致电梯公司支付加班工资的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。

***主张精致电梯公司因与第三方公司合同到期故与之解除关系，根据双方庭审陈述及一审法院调查，双方对于解除的理由并未提交充分依据，且根据***提交的申请书记载内容，确实存在撤岗情形，从其提交的微信记录亦可以反映出在精致电梯公司向***发出返岗通知之前，***已经与公司就解除补偿进行协商。故一审法院视为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系。另，一审法院认定***系二次入职，其亦未举证证明之前工龄连续计算的合理依据，故一审法院从第二次入职之日起计算经济补偿金数额，经核算，精致电梯公司应支付***解除劳动关系经济补偿46182.96元。

另，精致电梯公司对向***出具离职证明并无异议，一审法院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、***与北京精致电梯有限公司自2006年7月1日至2010年1月23日、2011年12月13日至2020年8月31日存在劳动关系；二、北京精致电梯有限公司于判决生效之日起七日内支付***2018年11月20日至2020年8月31日未休年休假工资差额7549.7元；三、北京精致电梯有限公司于判决生效之日起七日内支付***解除劳动关系经济补偿46182.96元；四、北京精致电梯有限公司于判决生效之日起七日内向***出具离职证明；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，精致电梯公司上诉主张***2020年2月份疫情期间均未出勤，要求全额发放工资，应以年休假天数先行予以折抵，但其未提交相应的证据证明未出勤的事实。对于精致电梯公司的此项上诉主张，本院不予采信。

精致电梯公司上诉主张***起诉要求支付违法解除劳动关系赔偿金，一审法院无权在未经过劳动仲裁审理的情况下，直接判决支付经济补偿金。本院认为，支付经济赔偿金或经济补偿，前提在于劳动合同系违法解除还是合法解除，且经济赔偿金为经济补偿的二倍，故一审法院在认定案涉劳动合同系协商解除的基础上，判决精致电梯公司向***支付经济补偿，实质上并未超出***诉讼请求的范围，且***对此也予以认可。对于精致电梯公司的此项上诉主张，本院不予采信。

综上，精致电梯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京精致电梯有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　李汉一

审 判 员　李　琴

审 判 员　卫　华

二〇二一年九月八日

法官助理　祁哲洋

书 记 员　燕晓鸥