扬州市班圣杰建筑工程有限公司、江苏永烨建设工程有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏12民终2415号

上诉人扬州市班圣杰建筑工程有限公司（以下简称班圣杰公司）因与被上诉人江苏永烨建设工程有限公司（以下简称永烨公司）、原审被告冯斌、潘树军追偿权纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2020）苏1202民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人班圣杰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，永烨公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。张传瑞施工部分是美林格公司交其施工的，不能因为张传瑞在（2017）苏1202民初1903号案件中陈述“所施工项目是跟永烨公司的冯斌、潘树军谈的”，就认定土钉墙施工是班圣杰公司分包给张传瑞的。（二）永烨公司的自认应当作为本案认定事实的依据。在项目进行决算时，美林格公司和永烨公司将张传瑞施工的土钉墙一并决算，形成桩基工程决算书和支护工程决算总价，不能因为班圣杰公司在（2017）苏1202民初1903号案件中在总造价中扣除张传瑞施工的土钉墙就认定是班圣杰公司分包给张传瑞。永烨公司在张传瑞起诉的案件中一直主张是美林格公司将工程转包给张传瑞，张传瑞也未将班圣杰公司作为合同相对方，该案最终也未判决班圣杰公司承担责任。（三）一审法院法律关系认定错误。追偿权的本质是不当得利返还，班圣杰公司并未取得张传瑞施工部分的工程款，在《建筑工程项目承包协议书》被认定无效的情况下，永烨公司根据该协议第九条第一款主张追偿权，无事实和法律依据；同时，一审法院支持永烨公司行使追偿权属法律关系认定错误。（四）一审法院认定《建筑工程项目承包协议书》第九条第一款系合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，属于适用法律错误。

被上诉人永烨公司辩称：本案的法律关系和事实已由生效判决作出认定，一审法院在法律适用方面亦不存在错误，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告冯斌称：一审时永烨公司并未主张冯斌在合同签订过程中存在过错，故冯斌无需承担担保责任。 原审被告潘树军未发表意见。

永烨公司向一审法院起诉请求：1.判令班圣杰公司返还工程款及利息计929212元及自起诉之日起至实际给付之日止的同期银行贷款利息、律师代理费40000元、上诉费11300元；2.判令冯斌、潘树军承担因担保无效对永烨公司造成的全部损失；3.班圣杰公司、冯斌、潘树军承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：班圣杰公司原名扬州市建苑建筑工程有限公司（以下简称建苑公司）。建苑公司泰州分公司负责人为冯斌。2013年4月13日，建苑公司泰州分公司（乙方）与永烨公司（甲方）签订《建筑工程项目承包协议书》，约定：1.甲方将美林翡翠华府基坑支护工程承包给乙方施工，由乙方自行组织管理、施工等人员，……2.乙方按工程造价的1.8%上交甲方费用，用于甲方公司运营费用，实行本工程包干到底，自负盈亏，同时乙方必须按规定做好财务管理；乙方对施工期间的债权、债务、潜在税务纠纷负永久性责任，……6.乙方不得擅自接受建设单位的工程款，建设单位的工程款汇入甲方指定账户后甲方不得无故扣留，必须保证乙方工程使用。……8.乙方不得私刻带有公司名称的印章，无权以公司名义对外签订合同，如需用章，须到公司加盖，必要时甲方安排专人到工地加盖，确保不影响乙方施工期间用章需求；9.补充条款：①若乙方原因引起纠纷（含起诉公司的案件）牵扯到甲方，甲方有权停止工程款的支付，由此引发的一切责任、费用由乙方承担，并赔偿甲方的损失，同时上交费用按加收2%（按工程造价）；……⑥担保方自愿以自己及家人名下的财产作为确保该工程按协议履行的担保。永烨公司在甲方处盖章，建苑公司泰州分公司在乙方处盖章，潘树军作为乙方代表签名，同时冯斌、潘树军作为乙方担保人签名。2013年4月15日，案外人江苏美林格置业有限公司（以下简称美林格公司）与永烨公司签订《建设工程施工合同》，约定永烨公司承包美林格公司美林翡翠华府基坑支护工程，项目经理潘树军，潘树军作为承包人代表在合同上签名。永烨公司承接工程后，安排张传瑞进场施工，张传瑞施工完成后，永烨公司支付张传瑞15万元。张传瑞以永烨公司未支付工程余款为由起诉，一审法院于2019年3月1日作出（2017）苏1202民初3091号民事判决，判令永烨公司给付张传瑞工程款680000元及逾期付款利息（以680000元为基数，自2014年12月4日起按同期同类银行贷款利率计算至实际给付之日止），并承担案件诉讼费用30000元。张传瑞在该案中陈述所施工项目也是跟永烨公司的冯斌及潘树军谈的。永烨公司不服该判决，提出上诉，二审判决驳回上诉，维持原判，永烨公司承担二审受理费11300元。该案生效后，张传瑞申请执行，永烨公司共支付929212元，包含未付工程款680000元及逾期付款利息207654元、诉讼费30000元、执行费11558元。永烨公司为本次诉讼与江苏紫石律师事务所签订委托代理合同，并支付律师费40000元。班圣杰公司于2020年5月26日以永烨公司为被告要求其支付未付工程款6242033.76元，其起诉状事实和理由部分载明班圣杰公司所完成美林翡翠华府基坑支护工程总造价为7072033.66元，减去永烨公司支付给张传瑞（土钉墙部分）830000元，尚欠6242033.76元。一审法院于2020年11月25日作出（2020）苏1202民初1903号民事判决，认为建苑公司泰州分公司与永烨公司之间系挂靠法律关系，在永烨公司未收到美林格公司工程款时，永烨公司并无向建苑公司泰州分公司支付工程款的义务，遂判决驳回班圣杰公司的诉讼请求。班圣杰公司不服，提出上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，因美林翡翠华府基坑支护工程项目承包协议书系建苑公司泰州分公司为借用永烨公司资质所签订，该协议应认定为无效。合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。根据该协议第九条补充条款第一款约定，若乙方原因引起纠纷（含起诉公司的案件）牵扯到甲方，甲方有权停止工程款的支付，由此引发的一切责任、费用由乙方承担，并赔偿甲方的损失。建苑公司泰州分公司作为美林翡翠华府基坑支护工程的挂靠人，其负责该工程的全部施工内容，结合班圣杰公司在（2020）苏1202民初1903号中的陈述，张传瑞所施工部分包含在其已完工工程总量中，属于其施工范围，以及张传瑞在（2017）苏1202民初3091号案件中陈述“所施工项目也是跟永烨公司的冯斌及潘树军谈的”，现因建苑公司泰州分公司未能足额支付张传瑞工程款所导致永烨公司承担的款项给付义务，应由建苑公司泰州分公司承担和赔偿。因建苑公司泰州分公司系班圣杰公司的分支机构，故应由班圣杰公司承担建苑公司泰州分公司的前述责任，即返还永烨公司垫付工程款及逾期付款利息、诉讼费、执行费合计929212元。永烨公司主张资金占用期间利息，于法有据，予以支持。永烨公司主张上诉费11300元，其作为上诉人的上诉理由与本案主张事实不一致，且已被二审法院予以驳回，故该上诉费系永烨公司自身原因产生的损失，应由其自行承担。永烨公司主张律师代理费，因无合同约定，不予支持。关于冯斌、潘树军的保证责任，因案涉建筑工程项目承包协议书无效导致冯斌、潘树军的担保合同无效，潘树军作为挂靠人建苑公司泰州分公司的代表、冯斌作为负责人对建苑公司泰州分公司为借用永烨公司资质而签订的承包合同无效存在过错，故应承担班圣杰公司不能清偿部分的三分之一。判决：一、班圣杰公司于判决生效之日起十日内返还永烨公司工程款及逾期付款利息、诉讼费、执行费合计929212元，并以929212元为基数，自2019年11月4日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息；二、冯斌、潘树军对班圣杰公司上述给付义务中不能清偿部分的三分之一承担给付责任；三、驳回永烨公司的其他诉讼请求。

本院认为，当事人在诉讼中主张的事实或自认与生效裁判文书最终认定的事实不一致时，在没有充分证据推翻生效裁判文书认定事实的情形下，应以生效裁判文书认定的事实为免证事实。本案中，生效判决已认定建苑公司泰州分公司与永烨公司之间系挂靠关系，建苑公司泰州分公司借用永烨公司资质承包案涉美林翡翠华府基坑支护工程，张传瑞施工工程亦在上述案涉工程施工范围内，且张传瑞在另案中陈述“所施工项目是跟永烨公司的冯斌、潘树军谈的”，故班圣杰公司所持“张传瑞施工部分是美林格公司交由其施工”的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。建苑公司泰州分公司与永烨公司签订的《建筑工程项目承包协议书》被认定无效，但该协议第九条补充条款第一款属有关争议解决方法的条款，该条款应认定有效，永烨公司依据该条款主张班圣杰公司返还其支付给张传瑞的工程款本息及支出的其他费用，符合合同约定，应予支持，班圣杰公司所持“一审法院认定法律关系及适用法律错误”的上诉理由亦无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人班圣杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13670元，由上诉人扬州市班圣杰建筑工程有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。

审判长　　王军强 审判员　　顾连凤 审判员　　潘贻杰

书记员　　侯永羚