扬州市某某建筑工程有限公司、江苏美林格置业有限公司等破产债权确认纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院 民事判决书 (2023)苏12民终4577号 上诉人（原审原告）：扬州市***建筑工程有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，*****方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，*****方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏美林格置业有限公司。 法定代表人：***。 诉讼代表人：***，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：**，江苏美格林置业公司管理人工作人员。 原审第三人：江***建设工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，江苏紫石律师事务所律师。 上诉人扬州市***建筑工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人江苏美林格置业有限公司（以下简称美林格公司）、原审第三人江***建设工程有限公司破产债权确认纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2023）苏1202民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持***公司的诉讼请求。事实和理由：一、施工合同对于付款时间约定不明，一审仅以合同约定的付款时间来认定主张建设工程价款优先受偿权的起算时间，显属错误。虽然双方合同约定余款在2014年春节前付清，但该合同专用条款又约定采用固定单价合同方式，工程量按实结算，并约定工程竣工验收合格后30日内向工程监理和发包人提供竣工结算报告。工程监理和发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后20天内审核完毕，并提出确认或者修改意见。从上述合同内容可知，案涉工程款需要进行结算。故专用条款第26条所约定的付款方式完全没有考虑结算情况，未考虑实际工期对付款时间的影响，也不考虑实际结算情况，该项约定应认定为约定不明。因此，不能以合同约定的时间作为认定主张建设工程价款优先受偿权的起算时间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时问效力的若干规定》第一条、第二十条规定精神，应从优先受偿权履行的情况确定是否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定。本案中，***公司主张的优先权仍在权利履行期间内，应当适用最长十八个月期限的规定。二、本案不能因为美林格公司的故意违约，而让***公司来承担因发包人违约所导致的不利后果。案涉工程由于美林格公司的原因，工期一再延误。2014年3月7日，美林格公司委托的监理公司***公司发出了“办理护坡工程退场及施工决算”的联系函，美林格公司在收到案涉工程的结算文件后未予回复，债权金额始终未能确定，直至在本案中通过造价鉴定确定造价金额。因此，工期延误、施工合同的解除、未能及时结算付款均是美林格公司故意违约造成的，不能让上诉人承担因发包人违约所导致的不利后果。三、上诉人所主张的优先权具备客观实现的条件，能确实保障施工人、材料商和农民工的合法权益。据上诉人了解，上诉人所施工的房屋目前仍有部分未销售，在客观上具备实现优先权的条件。上诉人作为承包施工人，已将资金、材料、人工等投入固化在项目建筑物中，如果不给予上诉人优先权的保护，必将损害施工人、材料商和农民工的合法权益。 美林格公司辩称：1.案涉工程的施工、停工、解除协议，并开始有权主张工程款均发生在民法典施行之前，应当适用民法典施行前的法律规定。2.案涉工程并未完成全部工作量，***公司2014年3月22日出具的《限期履行合同律师函的回复函》，自认工程量仅完成90%，双方于2014年3月7日已经通过监理工程师联系单协议解除了施工合同关系，优先权应当自双方解除合同时起算。3.按照当时的法律规定，优先权的除斥期间为6个月，***公司应当在2014年9月7日前主张优先权。 **公司未作答辩。 ***公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认美林格公司以及**公司于2013年4月签订的建设工程施工合同无效；2.判决确认***公司对美林格公司享有破产债权8759866.8元[工程款6095233.76元+逾期付款利息2664633.04元（利息按年利率6%，自2014年3月19日计算至2021年5月24日）]；3.判决确认***公司在美林格公司欠付的6095233.76元工程款范围内对案涉工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权；4.诉讼费由美林格公司承担。 一审法院查明事实：***公司原名扬州市建苑建筑工程有限公司（以下简称建苑公司）。建苑公司泰州分公司负责人为**。2013年4月13日，**公司（甲方）与建苑公司泰州分公司（乙方）签订《建筑工程项目承包协议书》，约定：1.甲方将美林翡翠华府基坑支护工程承包给乙方施工，由乙方自行组织管理、施工等人员，……2.乙方按工程造价的1.8%上交甲方费用，用于甲方公司运营费用，实行本工程包干到底，自负盈亏，同时乙方必须按规定做好财务管理；乙方对施工期间的债权、债务、潜在税务纠纷负永久性责任，……6.乙方不得擅自接受建设单位的工程款，建设单位的工程款汇入甲方指定账户后甲方不得无故扣留，必须保证乙方工程使用。……8.乙方不得私刻带有公司名称的印章，无权以公司名义对外签订合同，如需用章，须到公司加盖，必要时甲方安排专人到工地加盖，确保不影响乙方施工期间用章需求；9.补充条款：①若乙方原因引起纠纷（含起诉公司的案件）牵扯到甲方，甲方有权停止工程款的支付，由此引发的一切责任、费用由乙方承担，并赔偿甲方的损失，同时上交费用按加收2%（按工程造价）；……⑥担保方自愿以自己及家人名下的财产作为确保该工程按协议履行的担保。**公司在甲方处盖章，建苑公司泰州分公司在乙方处盖章，***作为乙方代表签名，同时**、***作为乙方担保人签名。 2013年4月15日，美林格公司与第三人**公司签订建设工程施工合同，约定**公司承包美林格公司美林翡翠华府基坑支护工程，承包范围：基坑支护工程即发包方提供的设计图纸的全部内容（详见投标报价清单内容），合同价款暂定2860000元。第六条合同价款与支付约定：本合同价款采用固定单价合同方式确定，采用固定单价价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同签订后但三个月内施工期间自行采购的各类建材的市场价格波动的风险。风险范围以外合同价款调整方法：1.调整时间：施工过程中及结算审核、审计时调整；2.调整范围及依据：设计单位和发包人共同确认的设计变更，发包人、监理方、承包人均现场签证认可的变更范围及预算书，发包人认可的材料代用所引起的量差和价差；以及各类政策文件的调整。3.调整方法：工程量按实结算；原工程量清单项目的增减，执行投标时所报综合单价；增加的工程量清单项目，在投保报价项目中有类似项目参照时，执行投标报价中相类似项目的综合单价；新增项目在投标文件中没有单价的部分，按04计价表计价并执行施工时相关文件。工程量确认：每周四承包人向业主和监理提交当周已完成工程量的报告。补充条款：轻型井点、疏干井的施工费用包括在合同价格内，轻型井点降水及疏干井降水的费用合同价格内包含两个月的降水费用，以实际降水开机时间计算，如实际使用超过期间时另行计算。双方在合同上加盖公章，合同载明发包人为美林格公司，***在发包人公章处签名，项目经理***，***作为承包人代表在合同上签名。2014年3月7日，案涉工程监理机构向项目部出具监理工程师联系单一份，载明事由为“接甲方通知，要求你单位办理退场及决算”，内容为“根据甲方与施工单位三月七日上午协调结果，要求你单位于三月八日前派项目负责人到工地甲方办公室办理护坡工程退场及施工决算事宜”。 2020年5月26日，***公司以**公司为被告要求其支付未付工程款6242033.76元，其起诉状事实和理由部分载明***公司所完成美林翡翠华府基坑支护工程总造价为7072033.66元，减去**公司支付给案外人***（土钉墙部分）830000元，尚欠6242033.76元。一审法院于2020年11月25日作出（2020）苏1202民初1903号民事判决，认为建苑公司泰州分公司与**公司之间系挂靠法律关系，在**公司未收到美林格公司工程款时，**公司并无***公司泰州分公司支付工程款的义务，遂判决驳回***公司的诉讼请求。***公司不服，提出上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。 2021年5月24日，本院作出（2021）苏12破申5号民事裁定，裁定受理南***园林工程有限公司对江苏美林格置业有限公司的破产清算申请。后本院指定一审法院审理美林格破产清算一案。一审法院于2021年8月13日作出（2021）苏1202破66号决定书，指定美林格破产清算组担任该公司破产管理人。后***公司向破产管理人申报债权，申报金额为8952494.37元。管理人审核后对该债权不予认定，***公司遂以其为案涉工程实际施工人为由诉至一审法院，要求确认对美林格公司享有工程款破产债权8759866.8元并对案涉工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权。 另查明，第三人**公司亦向美林格公司破产管理人申报债权，金额为8952494.37元。破产管理人审核后认为第三人的债权已超过诉讼时效，故未予确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、美林格公司与第三人**公司于2013年4月签订的建设工程施工合同是否无效、***公司是否有权直接向发包人美林格公司主张工程款；2、***公司主张之工程款金额如何确认；3、***公司主张之工程款是否已过诉讼时效，该款项是否享有优先受偿权。 关于争议焦点一、***公司主张其与**公司之间系转包关系，美林格公司认为***公司与**公司系挂靠关系。当事人在诉讼中主张的事实或自认与生效裁判文书最终认定的事实不一致时，在没有充分证据推翻生效裁判文书认定事实的情形下，应以生效裁判文书认定的事实为免证事实。本案中，生效判决已认定建苑公司泰州分公司即***公司的分支机构借用**公司资质承包案涉美林翡翠华府基坑支护工程，故***公司与**公司之间系借用资质的挂靠关系，现***公司主张与**公司之间系分包关系，于法无据，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，***公司借用**公司资质与美林格公司签订的建设工程施工合同为无效合同。***公司主张其作为借用资质的实际施工人，与发包人美林格公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。本案中，***公司提供其与***就美林***华府7#-9#楼及地下室土建、安装等工程进行过协商，同时***作为证人在原二审审理过程中出庭作证，****“最先是以扬州建苑公司来的，因为本案工程需要地基基础专项资质，但是扬州建苑没有这个资质，建议他找一个有资质的单位来施工”、“我跟公司说过，公司的意思就是让**找个有资质的单位来，是因为**的价格最低”、在工地上“我们通常讲的都是**，不讲公司”……，佐证其他相关证据本院高度盖然认为，美林格公司在与第三人签订《建设工程施工合同》时，理应知道系***公司借用第三人资质所签订的合同。现因借用资质签订合同无效，美林格公司在签订合同时应知***公司系挂靠第三人借用资质所签订合同，***公司主张其与美林格公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，一审法院予以采纳。***公司有权直接向美林格公司主张工程款。 关于争议焦点二、庭审过程中，双方对于***公司主张的工程造价构成中的冠梁部分303271.63元、灌注桩部分1474463.82元、支护工程1446720.29元均无异议。双方对于降水工程造价部分存在较大争议，故一审法院启动司法鉴定程序，委托江苏华强工程投资管理咨询有限公司对于案涉工程降水工程造价进行了评估，鉴定结论意见为：“鉴定翡翠华府7-9#楼降水工程鉴定造价金额为2945361.77元”。故***公司完成的工程造价应当为303271.63元+1474463.82元+1446720.29元+2945361.77元=6169817.51元。关于美林格公司已付工程款的认定，庭审过程中，***公司自认美林格公司已向第三人支付100万元，扣除相关费用后，第三人向其支付976800元，美林格公司庭审中**称已付105万元，但未提供证据予以佐证，故案涉工程款应当扣减100万元，尚有5169817.51元未支付。关于***公司主张逾期付款利息一节，因双方对工程量确认时间节点存在争议，因《建设工程施工合同》约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为“（1）合同签订后，机械进场、材料进场费用达到20万元后10天内，支付10万元工程款。（2）钻孔灌注桩完成70%时，支付50万元。（3）本合同范围内的工作内容施工结束后两个月内，支付合同价款至80%。（4）余款在2014年春节前付清。从现有证据看，根据监理公司发放的通知单，***公司施工应于2014年3月7日结束并被通知离场，则一审法院酌定逾期付款利息起算日期为2014年5月8日起。***公司主张按照6%计算并无依据，一审法院酌定调整为按中国人民银行同期同档贷款基准利率自2014年5月8日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至美林格公司破产清算之日止。 关于争议焦点三、案涉工程工作内容于2014年施工结束，2015年案外人***将美林格公司以及第三人诉至法院，要求支付案涉工程中“土钉墙部分”，该案审理中，就美林格公司尚欠第三人工程款的意思表示虽未列明为诉讼请求，但均有所提及，即美林格公司以及第三人在该案持续过程中对于尚欠工程款状态是明知的，故美林格公司在持续知晓尚欠工程款状态下，再轻易以已过诉讼时效否认实体权利，有失公允，故对美林格公司认为案涉工程款已过诉讼时效的抗辩不予采纳。对美林格公司尚欠案涉工程款金额应当予以确认。关于***公司是否享有优先受偿权一节，法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权先于一般债权得以实现。本案中，因***公司与第三人之间系基于借用资质为目的的挂靠关系，故第三人与美林格公司签订的建设工程施工合同为无效合同。但根据法庭调查，美林格公司与第三人的建设工程施工合同系美林格公司明知且积极追求挂靠关系的情况下签订，故***公司与美林格公司之间形成事实合同，在美林格公司明知的情况下，承包人所享有的优先受偿权作为实际承包人的***公司应当享有。但承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，《建设工程施工合同》约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为“（1）合同签订后，机械进场、材料进场费用达到20万元后10天内，支付10万元工程款。（2）钻孔灌注桩完成70%时，支付50万元。（3）本合同范围内的工作内容施工结束后两个月内，支付合同价款至80%。（4）余款在2014年春节前付清。”案涉相关工程于2014年即施工完毕并形成“决算总价”，工程款在工作内容施工结束后两个月内即应当付至80%，尾款根据合同约定亦已符合付款进度。后，在美林格公司破产清算后，***公司及第三人先后向美林格公司破产管理人申报债权，申报债权时均未主张优先受偿权，***公司及第三人亦未提供在本案起诉前，向美林格公司主张过优先受偿权。工程价款优先受偿权期间系除斥期间，在此期间未主张的即丧失权利。综上，***公司主张在欠付工程款范围内对案涉工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。 综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018版）第十九条、第二十二条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条之规定，判决：一、确认江苏美林格置业有限公司与第三人江***建设工程有限公司于2013年4月签订的《建设工程施工合同》无效；二、确认扬州市***建筑工程有限公司对江苏美林格置业有限公司享有工程款5169817.51元及逾期付款利息（以5169817.51元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率自2014年5月8日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至2021年5月24日止）的破产债权。三、驳回扬州市***建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费73119元、鉴定费30000元，合计103119元，由美林格公司负担82000元，由***公司自行负担21119元（***公司已预交，美林格公司应负担部分于判决生效后十日内给付***公司）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审相同，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉及的建设工程法律事实均发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。当时的司法解释规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，《建设工程施工合同》约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为“（1）合同签订后，机械进场、材料进场费用达到20万元后10天内，支付10万元工程款。（2）钻孔灌注桩完成70%时，支付50万元。（3）本合同范围内的工作内容施工结束后两个月内，支付合同价款至80%。（4）余款在2014年春节前付清。”即双方明确约定了工程款支付的截止时间为2014年春节。根据监理公司发放的通知单，***公司被通知2014年3月7日离场，并被要求3月8日前至甲方办理护坡工程退场及施工决算事宜，且**公司2014年3月18日即已形成决算书，故***公司最迟也应在此后的合理时间内向美林格公司主张优先权。综合上述分析，***于本案诉讼中主张工程价款优先受偿权，显然已经超过建设工程价款有限受偿权的期限，其主张在欠付工程款范围内对案涉工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73119元，由扬州市***建筑工程有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员** 审判员** 二〇二三年十二月十五日 书记员**