常州新区新业房地产开发有限公司、上海房屋设备有限公司合同、无因管理、不当得利纠纷破产民事裁定书

江苏省常州市中级人民法院

民事案件民事裁定书

（2018）苏04破终4号

上海金丰易居房地产顾问有限公司（以下简称金丰公司）、江苏天马万象建设集团有限公司（以下简称天马公司）以常州新区新业房地产开发有限公司（以下简称新业房地产公司）经营管理不善，不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力为由，向常州市新北区人民法院申请对其进行破产清算。2016年12月1日常州市新北区人民法院受理该案，2017年8月21日，常州市新北区人民法院作出（2016）苏0411破申7号民事裁定书，裁定受理金丰公司对新业房地产公司的破产清算申请。2018年10月8日，常州市新北区人民法院作出（2016）苏0411破申7—1号民事裁定书，裁定驳回金丰公司的申请。2018年11月8日，常州市新北区人民法院作出（2017）苏0411破5—1号民事裁定书，以（2016）苏0411破申7—1号民事裁定书中文字上有笔误为由，补正如下：该民事裁定书中的案号（2016）苏0411破申7—1号应予以补正为（2017）苏0411破5号。新业房地产公司、上海房屋设备有限公司、天马公司不服一审裁定，提起上诉。在此期间，天马公司于2018年10月31日申请撤回上诉。本院于2018年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

新业房地产公司的上诉请求：撤销一审裁定，裁定宣告上诉人破产。事实与理由：一、上诉人符合破产法规定的破产情形，一审裁定认定事实错误。1、上诉人没有约5.3亿资产。对于上诉人的资产，不但要核实属于上诉人名下的具体资产数量，更要依据核实的具体资产评估相应的价值，以确定上诉人资产金额，但一审法院未核实具体的资产数量，更没有核实具体资产的实际价值。一审裁定认定总财产价值明显与事实不符，其中在建工程的价值，曾由常州市中级人民法院委托评估，评估价只有玖仟万元，另外的土地使用权价值，因属于商办用地，相应的市场价值也不同于其他性质的土地使用权价值，另车库、车位等资产因部分属于配套用途，属于上诉人所有的只有几百个车位，还不计算已经抵债的车位，故不动产资产价值较低。对于应收债权，上诉人因属于房地产开发企业，已开发房产已经出售并交付，其他股权投资也没有相应的股权价值，甚至都可能归零，也没有其他实际可收回的债权，故应收债权金额十分有限。以上可以确定，一审认定上诉人有约5.3亿资产与事实不符，没有事实依据。2、上诉人的债务远不止628917298.98元。目前申报的债权只占上诉人债务的一部分，尚未许多未申报的债权，例如浩森设计院、新北区审图中心、花凌飞用自有房屋贷款后借给上诉人的借款，以及他人担保后的追偿债权，如储华庭的借款本金2000万元及利息，已由担保人承担了还款责任，尚未申报债权，这些金额就有两亿多，故上诉人债务数额远非一审裁定认定的金额。二、一审裁定驳回破产申请违反法律规定。破产法第二条规定了企业破产清算的条件，同时破产法司法解释一第四条规定了具体的认定条件，规定如下：债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行,无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。上诉人明显同时符合以上规定的一、三、四、五条的规定，故一审认定不符合破产法规定的破产清算条件，没有法律依据。综上，上诉人已经长期不经营，在法院有大量执行案件且无法执行，在大量债权无法实现，职工权益不能得到保障的情形下，上诉人只能通过破产清算的方式了结各方面的纠纷。因符合法律规定的破产清算情形，故提起上诉，恳请支持上诉人的上诉请求。 上海房屋设备有限公司的上诉请求：1、撤销一审裁定；2、指令一审法院继续审理金丰公司对新业房地产公司进行破产清算的破产申请审查案件；3、本案诉讼费由新业房地产公司负担。事实与理由：一、债务人新业房地产公司有多起执行案件均因无可供执行财产而终结本次执行程序，且至今未能清偿，应认定债务人属于“不能清偿到期债务”。最高院破产法司法解释一第四条第一项、第三项做出了相应的规定。本案原审中，破产管理人未对债务人的资金情况、财产变现情况进行必要的审核及说明，也无其他证据足以认定债务人能够清偿到期债务。因此，原审法院未正确使用上述规定。二、原审中未依法召开第一次债权人会议，也未向债权人告知申报债权是否属于确认债权还是待确认债权，破产管理人也未对债务人进行必要的审计和资产评估，人民法院也未裁定确认过债权表，直接以破产管理人初步确认的债权数额与破产管理人审查、核对的资产数额进行比较，得出“账面资产大于负责”的结论，违反法定程序，剥夺了债权人的合法权益。破产法规定，自债权申报期限届满之日起十五日内召开第一次债权人会议。但原审法院却在第一次债权人会议召开前，通知延期举行，且至今未能通知具体的召开日期地点。反而直接以破产管理人初步确认的债权总数额作为是否继续审理破产申请审查案件的依据，也不通知各债权人申报的债权哪些是被确认的、哪些是不予确认的。如此做法，不但剥夺了债权人的知情权、表决权，而且直接回避审理、剥夺了部分债权人的合法诉权。原审中，法院查明债务人资产约5.3亿元，申报债权有6.2亿元，债务人明显属于资不抵债。破产法司法解释一第三条规定，债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》第23条规定，破产宣告的条件。人民法院受理破产清算申请后，第一次债权人会议上说无人提出重整或和解申请的，管理人应当在债权审核确认和必要的审计、资产评估后，及时向人民法院提出宣告破产的申请。根据上述规定，债务人资产应当以“债务人的资产负债表，或者审计报告、资产报告等”作为评价依据。但一审裁定，并未以上述材料作为资产、债务的评价依据，而是以破产管理人审查、核对的资产数额以及破产管理人确认的债务数额相比较，进而得出“账面资产大于负债”的错误结论。申请人认为，债务人管理混乱，无法提供账册，破产管理人应当对债务人的资产进行必要的评估，对债务进行必要的审计，并将相关评估报告、审计报告提交给债权人会议审核；对于未确认的债权数额，给予相关债权申报人权利救济的途径和时间。

原审法院经审理查明，该院于2017年9月7日指定江苏友联律师事务所（负责人姚海涛），常州正则人和会计师事务所有限公司（负责人陈来鹏）为常州新区新业房地产开发有限公司管理人（以下简称管理人），经管理人审查、核对，截止2018年9月30日，新业房地产公司资产约为5.3亿元，分别为房屋、土地、在建工程、车位、车库、应收债权。新业房地产公司债权人申报债权628917298.98元，确认债权331668480.51元，待确认债权125484252.95元，不予确认债权171764565.52元。

原审法院认为，常州新区新业房地产开发有限公司虽有不能清偿的到期债务，但其账面资产大于负债，且实物资产可以变现，法定代表人亦予以配合，未出现明显缺乏清偿能力的情形，并不具备破产原因。依照《中华人民共和国企业破产法》第十二条第二款之规定，裁定如下：驳回金丰公司的申请。

本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第十二条第二款规定，人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。根据上述规定，人民法院在受理破产申请后至破产宣告前作出的驳回申请裁定，仅申请人具有上诉权，在本案中，仅有金丰公司具有上诉权。原审法院赋予申请人、被申请人及第三人上诉权错误，本院依法予以纠正。据此，新业房地产公司、上海房屋设备有限公司提起上诉于法无据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回常州新区新业房地产开发有限公司、上海房屋设备有限公司的上诉。 本裁定为终审裁定。

审判长　　王文俊 审判员　　赵德升 审判员　　王　星

书记员　　陆岷孜