常州新区大桥建筑工程有限公司与常州新区新业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）常民初字第78号

原告常州新区大桥建筑工程有限公司，住所地常州市紫荆东路9号5楼。

法定代表人花田生，该公司董事长。

委托代理人巢建新，江苏圣圆律师事务所律师。

被告常州新区新业房地产开发有限公司，住所地常州市锦绣东苑29幢5楼。

法定代表人花勤生，该公司董事长。

委托代理人花玲燕。

第三人金漪。

委托代理人彭忠伟，江苏铭天律师事务所律师。

委托代理人林平，江苏铭天律师事务所实习律师。

原告常州新区大桥建筑工程有限公司（以下简称大桥公司）、被告常州新业房地产开发有限公司（以下简称新业公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告大桥公司于2014年8月4日向本院提起诉讼。本院受理本案以后，案外人金漪于2014年9月17日向本院申请参加本案诉讼，本院追加金漪作为本案第三人参加诉讼。本院于2014年9月11日、2014年10月31日分别公开开庭审理了本案，原告大桥公司的委托代理人巢建新、被告新业公司的委托代理人花玲燕参加了两次庭审，第三人金漪的委托代理人彭忠伟参加了第二次庭审。本案现已审理终结。

原告大桥公司诉称，2011年9月15日，原被告就被告新业公司开发的锦海星城3-3地块项目（1、4、5、7、10、11、12#房、门卫及小区变2、4）签订了一份建设工程施工合同，约定由原告承建上述工程。工程付款根据2011年8月2日协议确定：月付工程量的75%、竣工后结算送至支付至90%、最终结算审核结束付至95%、5%质保金竣工后2年后一周支付2%，5年后一周支付3%，且需以房抵部分工程款。2012年9月24日，原、被告就以房抵工程款事宜签订了一份补充协议，确定将施工编号5号楼5间商业房（总面积500.23平方米，现为公安编号25幢-1、25幢-2、25幢-3、25幢-4、25幢-5）、施工编号10号楼3间商业房（总面积318.7平方米，现为公安编号30幢-1、30幢-2、30幢-3）按单价每平方米1.2万元抵原告工程款，合计抵工程款9827160元（后上述房屋因被告与他人纠纷被常州市中级人民法院查封，未能实际交付）。合同签订后，原告按约履行了合同，上述工程于2014年5月29日经竣工验收合格。2014年7月10日，经审定原告施工的上述工程总造价为人民币65956571.41元。根据合同约定，审定后被告本应付至工程款95%即62658742元，但被告现实际支付工程款36048345.2元，已构成严重违约。另在锦海星城一期项目中被告欠原告工程款人民币2508073.73元，合计结欠32416299.94元。请求判令：1、被告给付原告工程款人民币32416299.94元及该款自起诉之日起至还清之日止按照银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；2、确认原告对锦海星城3-3地块项目1、4、5、7、10、11、12#房未备案销售房屋（包括不仅限于公安编号25幢-1、25幢-2、25幢-3、25幢-4、25幢-5、30幢-1、30幢-2、30幢-3、31幢-1801、31幢-602、32幢甲单元101、32幢甲单元901、24幢-101室房屋及门卫、小区变2、4房屋）享有建设工程优先受偿权，对上述房屋折价或拍卖价款优先受偿；3、判令被告承担原告违约金人民币100万元；4、本案诉讼费由被告承担。

被告新业公司辩称，认可原告全部诉讼请求。

第三人金漪辩称，本案中原、被告法定代表人系兄弟关系，造价审定没有经过第三方的审计；本案中存在以万豪花都酒店消费抵款，消费额难以认定；本案中5、11#楼实际竣工时间应当为2013年10月30日，该两栋楼的优先受偿权期间已经超过。

原告大桥公司为证明其主张，向本院提交以下证据：

1、《建设工程施工合同（备案）》，证明锦海星城3-3地块1#、4#、5#、7#、10#、11#、12#房、门卫及小区变2、4由原告施工。被告及第三人对该证据无异议。

2、签订日期为2011年8月3日的《补充协议》，证明双方约定工程款按实结算，优惠工程款的15%全额汇入万豪花都大酒店，甲方消费12%，乙方消费3%。工程款的支付，正负零审核后支付75%，后面每月按时付75%。竣工结算送审后付90%。审定后付95%。另外的5%为质保金，两年后付2%，五年后付3%。另外工程款的40%约定以房抵款，实际付的款只有30%。合同约定了违约金，谁违约承担100万的违约金。被告对该证据无异议。

3、签订日期为2012年9月24日的《补充协议》，针对原告证据2中《补充协议》中以房抵款的问题，原来有40%的房屋变更成5号楼的5间商业房。还有10号楼的3间商业房，按照1.2万计算，共计金额为9827160元。实际后来10号楼3间商业房被被告卖掉，5号楼的5间商业房因被告与金漪的借款纠纷被查封，且已进入拍卖程序。该补充协议实际未履行。被告对该证据无异议。

4、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，证明原告施工的锦海星城3-3地块1#、4#、5#、7#、10#、11#、12#房、门卫及小区变2、4工程已结束，竣工验收合格，竣工验收日期是2014年5月29日。被告对该证据无异议，第三人不予认可，主张5、11#楼实际竣工时间为2013年10月30日。

5、日期为2014年7月10日的《工程结算审核单》、2012年12月13日至2014年3月17日期间分别编制的《工程造价结算书》、2014年2月6日至2014年5月18日期间分别编制的《工程造价审定书》，由原被告自行审核形成，证明原告施工的锦海星城3-3地块12#房总造价是25812506.42元，1#房造价是3671041.82元，4、7、11#房造价各为11315078.89元，5#房造价为793882.46元，10#房造价为774474.21元，门卫、围墙造价为959429.83元，前列工程造价总计为65956571.41元。被告对该证据无异议。第三人不予认可，主张工程造价未经第三方审计。

6、被告向原告出具的支付工程款清单及财务资料，证明被告就锦海星城3-3地块1#、4#、5#、7#、10#、11#、12#房、门卫及小区变2、4（即锦海星城二期）工程向符国方项目部付款20881600元，加上酒店消费861800.50元，合计21743400.5元，被告向蒋叶明项目部付款13626340.7元，加上酒店消费678604元，合计14304944.7元，上述共支付锦海星城二期工程款36048345.2元。锦海星城第一期工程款尚欠符国方项目部954020.52元，蒋叶明项目部1554053.21元。以上欠款总计32416299.94元。被告对该证据无异议，第三人对其中符国方项目部的收款及万豪花都酒店消费抵款的部分不予认可。

7、常州市新北区房管部门出具的情况说明，证明目前施工编号为1、2、3、4、5，11幢602、1801，12幢甲901、12幢甲101的房屋未网上备案；（公安编号为施工编号加20）。被告、第三人对该证据无异议。

8、本院选择评估机构通知书，证明由原告施工建设的房屋，在本案起诉的时候已进入本院（2014）常执字第86号执行案件评估拍卖阶段。被告、第三人对该证据无异议。

被告未举证。

第三人向本院提交证据：锦海星城3-3地块5#、11#、12#房“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”，该记录中锦海星城3-3地块5、11#房“竣工日期”栏载明“2013.10.30”，竣工验收日期为2014年5月8日，证明其中5#、11#房竣工时间是2013年10月30日。原、被告对该证据的真实性无异议，主张从该证据可以看出上述工程组织竣工验收时间是2014年5月8日，故上述5#、11#房竣工验收合格日期为2014年5月8日。

审理过程中，本院向档案管理部门调取锦海星城3-3地块二期一标段1#、4#、5#、7#、10#、11#、12#房单位（子单位）工程质量竣工验收记录。上述验收记录载明上述房屋单位竣工验收时间为2014年5月8日。原被告、第三人对上述验收记录的真实性无异议。

审理过程中，第三人金漪向本院陈述：其不申请对诉争工程造价进行司法鉴定。

综合原告、第三人提交及本院调取的证据，本院对本案事实作以下认定：

2011年8月3日，原告作为乙方、被告作为甲方签订《补充协议》，约定被告将锦海星城二期一标段1#、4#、5#、7#、10#、11#、12#房土建发包予原告总承包；工程结算根据各相关专业定额计算，材料价格按时段信息指导价的供应价结算；原告按实结算，优惠15%的工程款全额汇入万豪花都大酒店，被告消费12%、原告消费3%；开工无预付款、施工至±0.00，原告编制结算审核后支付至75%，±0.00以上每月按月报支付75%，竣工后结算送至（初审结束后）支付至90%，最终结算审核结束开出审核单支付至95%，5%的质保金竣工二年后一周内支付2%，五年后一周内支付3%。工程款中40%以商品房及商业房抵，其中30%的商品房、车库。商品房价格6000元／平方米（均价），车位4.8万元／个，10%的商业用房15000元／平方米，工程进度款支付时同步按比例扣除房款。……施工工期按核定工期优惠20%……违约责任：谁违约，谁承担违约金一百万元整；本协议与施工合同有不一致部分，按本协议为准。蒋叶明、符国方在乙方负责人处签字，原、被告在该协议上盖章。被告就前述工程进行招标，由原告中标，被告于2011年9月9日向原告发出《中标通知书》。原、被告据此于2011年9月15日签订《建设工程施工合同》一份，并提交主管部门备案。该备案的中标合同约定由原告承建锦海星城3-3地块1#、4#、5#、7#、10#、11#、12#房、门卫及小区变2、4土建、安装、消防等工程，工程质量标准合格，合同工期805天，合同价款5634.096284万元，合同采用固定综合单价的方式确定；建造师为蒋叶明；合同签订10日内首付合同价款的10%作为预付工程款、所有基础完成后10日内付至合同价款的25%、所有主体完成后10日内付至合同价款的50%、竣工验收合格后60天内付至合同价款的75%；对验收合格后的合同范围内的全部工程进行造价审核，决算审计完成后并工程资料归档后一个月内付至审核价的95%；审核价的5%的质保金在第一个保修期（竣工验收结束后两年）结束后二月内无息返还保修金的70%；在第二个保修期（竣工验收结束后五年）结束后一月内无息返还全部保修金。涉及设计变更、工程量增加、现场签证在工程结算审核时按相关约定一并调整支付。签订上述协议后，诉争工程开工建设，原告实际施工范围为锦海星城3-3地块二期一标段1#、4#、5#、7#、10#、11#、12#号房，变2、4及小区门卫、围墙土建。施工过程中，2012年9月24日，原告作为乙方、被告作为甲方签订《补充协议》一份，约定：1、对2011年8月份协议作如下调整：乙方-符国方仅需购买甲方5号楼5间商业房，总面积为500.23平方米，单价为每平方米13800元，总价为6903174元，及乙方-蒋叶明仅需购买甲方10号楼3间商业房，总面积为318.7平方米，单价为每平方米13800元，总价为4398060元。2、原协议中的房款抵工程条款作废，乙方在锦海二期土建项目上工程款抵房款已全部执行完毕。3、对乙方购买商业房单价在实际结算时按每平方米12000元执行。符国方、蒋叶明在该补充协议上签字。2014年5月8日，原被告以及监理、设计单位等共同对锦海星城3-3地块1#、4#、5#、7#、10#、11#、12#房共同进行了单位（子单位）竣工验收，验收结论均为“合格”。2014年5月29日，上述建设工程经整体竣工验收合格。相应的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明建设单位为被告，施工单位为原告，备案日期为2014年6月4日，工程名称为“锦海星城3-3地块1#、4#、5#、7#、10#、11#、12#房及门卫、消控室、2#、4#小区变”，建筑面积为47226.81平方米，工程用途为住宅及配套用房，竣工验收日期为2014年5月29日。竣工后，原、被告对工程款进行自行审核，并于2014年6月11日完成工程资料的移交。原被告于2014年7月10日完成工程造价审核，并制作《工程结算审核单》。该审核单载明工程名称为“锦海星城3-3地块（二期）一标”，专业为“土建”；审定金额为：1#房造价是3671041.82元，4#、7#、11#房造价各为11315078.89元，5#房造价为793882.46元，10#房造价为774474.21元，12#房总造价是25812506.42元，2期门卫、围墙造价为959429.83元，上述工程总造价合计为65956571.41元。原、被告认可被告已实际向原告支付36048345.2元（其中向蒋叶明项目部支付工程款13626340.7元、酒店消费678604元，合计14304944.7元；向符国方项目部支付工程款20881600元，酒店消费861800.5元，合计21743400.5元。）另外，就被告发包给原告施工的锦海星城一期工程，原、被告认可尚欠原告2508073.73元。

以上事实，有双方当事人所提交的《建设工程施工合同》、《补充协议》、工程竣工验收备案表等书证及双方当事人陈述在卷佐证。

本院认为，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。双方当事人签订的针对同一建设工程但实质性内容与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人行使工程价款优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程经过竣工验收合格的，以竣工验收合格之日作为竣工之日。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对自己主张的事实或者据以反驳对方的主张的事实，应当提供证据加以证明。举证不能的，应当承担相应的不利后果。本案中，诉争“锦海星城3-3地块1#、4#、5#、7#、10#、11#、12#房及门卫、消控室、2#、4#小区变”工程经招投标后，由原告大桥公司中标，双方签订《建设工程施工合同》并备案。该《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，双方当事人均应按照该合同的约定，全面履行自身的权利义务。鉴于本案所涉建设工程已经竣工验收合格，原告现起诉要求被告新业公司支付工程款，法院应按照经过备案的中标合同的约定判令被告支付工程款。根据备案的《建设工程施工合同》的约定，诉争工程采用综合单价方式计价，合同竣工后对全部工程进行造价审核，决算审计完成后并工程资料归档后一个月内付至审核价的95%，则根据双方当事人的结算结果，本案锦海星城二期的应付工程款应当为62658742.84元，支付期限为决算完成后一个月内即2014年8月10日前；5%质保金部分，其支付期限尚未届至。减去被告已付工程款36048345.2元，尚欠26610397.64元。但原告在本案中主张全部工程余款（包括5%质保金）29908226.21元及相应的逾期付款利息，被告对原告的诉请并无异议，其认可由其支付全部工程欠款，并承担逾期付款利息。第三人金漪虽对原被告就诉争工程的结算价提出异议，但其在审理过程中就诉争工程造价并未向本院提供反证，且明确其不申请就诉争工程造价进行司法鉴定，故原被告对工程的结算价款，本院予以认定。鉴于被告对原告该项诉请无异议，结合本案起诉之前被告相应财产已经进入执行程序的事实，本院对原告要求被告支付工程尚欠工程款29908226.21元及逾期付款利息的诉请，予以支持。就原告所主张的建设工程优先受偿权的起算时间点的认定，鉴于原告在本案中实际施工的土建工程已经竣工验收，依法应当以竣工验收之日作为竣工日期。本案原告实际施工并据以主张对折价或拍卖款优先受偿的锦海星城3-3地块1#、4#、5#、7#、10#、11#、12#号房的竣工日期应根据上述相应房屋单位（子单位）竣工验收记录记载认定为2014年5月8日。第三人主张以竣工验收表上载明的5#、11#工程竣工日期而非竣工验收之日作为优先受偿权期限的起算之日，于法无据。鉴于本案诉争工程实际为原告施工，原告在诉争工程竣工之日起六个月内起诉就工程欠款主张优先受偿权，符合法律的规定，本院对此予以支持。原告在上述工程欠款范围（29908226.21元）内对前述其所实际施工的、尚未销售房屋享有优先受偿权。就原被告双方诉争的违约金及锦海星城一期工程欠款问题，鉴于双方对此并无争议，第三人也未对此提出异议，本院对此予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条、第六十五条、第一百三十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：

一、被告常州新业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告常州新区大桥建筑工程有限公司支付工程欠款32416299.94元，并承担该款自起诉之日起至还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；

二、原告常州新区大桥建筑工程有限公司对被告常州新业房地产开发有限公司名下位于锦海星城3-3地块1#、4#、5#、7#、10#、11#、12#房中未备案销售房屋的拍卖或者折价款在29908226.21元范围内优先受偿；

三、被告常州新业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告常州新区大桥建筑工程有限公司支付违约损失人民币100万元。

如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费208882元，保全费5000元共计213882元，由被告常州新业房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定的标准向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　段若鹏

代理审判员　　顾　佳

人民陪审员　　盛菊芳

二〇一五年八月十一日

书　记　员　　蒋　洁