某某咀、广东强辉陶瓷有限公司工伤保险待遇纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市禅城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0604民初36482号

原告：**咀，女，汉族，1966年7月29日出生，住湖南省衡东县。

委托诉讼代理人：黄惠敏，广东泽康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢育开，广东泽康律师事务所律师。

被告：广东强辉陶瓷有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区南庄镇紫南村开发区，统一社会信用代码91440604742988441Q。

法定代表人：麦辉乾,执行董事。

委托诉讼代理人：周贺，广东天骅律师事务所律师。

原告**咀与被告广东强辉陶瓷有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年10月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**咀及其委托诉讼代理人黄惠敏、被告广东强辉陶瓷有限公司的委托诉讼代理人周贺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

事实认定及裁判理由

以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：

一、劳动仲裁请求：**咀于2020年7月9日申请仲裁，请求裁决确认双方劳动关系解除，广东强辉陶瓷有限公司支付一次性伤残补助金49401元、停工留薪期工资67365元、住院伙食费差额11400元、一次性工伤医疗补助金17964元、一次性伤残就业补助金67365元、后续治疗费100000元、经济补偿金13473元。

二、劳动仲裁结果：佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月23日受理，于2020年9月17日作出佛禅劳人仲案终字[2020]1672号仲裁裁决书，裁决驳回**咀的全部仲裁请求。

三、**咀的诉讼请求：判决解除双方劳动关系，广东强辉陶瓷有限公司支付一次性伤残补助金49401元、停工留薪期工资67365元、伙食费差额11400元、一次性工伤医疗补助金17964元、一次性伤残就业补助金67365元、后续治疗费100000元、经济补偿金13473元、护理费3720元。

四、**咀于2017年10月1日进入广东强辉陶瓷有限公司担任印花工。

五、**咀的工资计算周期为自然月。

六、广东强辉陶瓷有限公司没有为**咀缴纳社会保险费。

七、2017年12月13日10时许，**咀在窑炉车间用水冲釉线滑倒跌伤左股骨。**咀在佛山市南创外科医院住院治疗，时间分别为2017年12月13日至2018年7月25日、2019年9月16日至2019年10月29日，住院天数分别为224天、43天。

八、佛山市禅城区人力资源和社会保障局于2018年7月31日作出《认定工伤决定书》(佛禅人社认工[2018]996号)，认定**咀受到的上述事故伤害为工伤。佛山市劳动能力鉴定委员会于2020年6月17日作出《初次鉴定(确认)结论书》([2020]52232号)，鉴定**咀的劳动功能障碍等级为捌级，确认停工留薪期为2017年12月13日至2018年12月12日、2019年9月16日至2019年11月15日。

九、广东强辉陶瓷有限公司支付**咀两次住院期间的伙食费分别为6315.30元、1304.50元，合计7619.80元。广东强辉陶瓷有限公司向**咀支付停工留薪期工资合计31383.22元。

本案中，双方举证情况如下：

一、**咀提交了如下证据：

1、身份证复印件、企查查信息查询资料。

2、佛山市禅城区人力资源和社会保障局认定工伤决定书、初次鉴定（确认）结论书、佛山市南创外科医院疾病证明书、佛山市南创外科医院住院病历、佛山市南创外科医院出院小结。

3、存款账户历史流水查询（按大集中账号）。

4、佛禅劳人仲案终字[2020]1672号仲裁裁决书、送达回证。

广东强辉陶瓷有限公司没有提交任何证据。

对于双方有争议的事项，本院认定如下：

一、关于受伤前的平均工资问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。**咀主张受伤前平均工资为4491元／月，广东强辉陶瓷有限公司每月使用现金和转账两种方式发放工资，大部分是转账，转账部分需要签收，现金部分不需要签收。**咀提供了存款账户历史流水查询（按大集中账号）拟证明其主张。广东强辉陶瓷有限公司对上述证据予以确认，否认存在以现金方式发放工资。**咀认为广东强辉陶瓷有限公司通过转账方式向其发放工资为：2017年10月工资3095.11元，2017年11月工资3326.34元，2017年12月工资1377.33元；另外的772.24元是2017年10月-12月的提留工资，不清楚具体如何划分；通过现金方式向其发放工资为：2017年10月工资为400多元，具体金额不记得；2017年11月工资为600多元，具体金额不记得；2017年12月没有收到现金；上述除2017年12月工资外，其余均为足月工资。广东强辉陶瓷有限公司认为**咀2017年10月工资为3095.11元，2017年11月工资为3326.34元，2017年12月工资为1377.33元；另外的772.24元不是提留工资，是其向**咀预付的经济补偿金；不存在以现金方式发放工资的情况；上述除2017年12月工资外，其余均为足月工资。**咀没有提供证据证明其所述的现金部分，应承担举证不能的法律后果。广东强辉陶瓷有限公司没有提供证据证明其所述的预付经济补偿金问题，应承担举证不能的法律后果，本院采信**咀所述。没有证据证明如何分配772.24元，以公平计，采用日平均分法。剔除不足月的2017年12月工资，**咀受伤前平均工资为3529.02元【[3095.11元＋3326.34元＋772.24元÷74天（2017年10月1日至2017年12月13日）×61天（2017年10月1日至2017年11月30日）]÷2】。

二、关于工伤保险待遇问题。劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。**咀的劳动功能障碍等级被鉴定为八级，鉴于**咀要求解除双方的劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，广东强辉陶瓷有限公司应支付**咀一次性伤残补助金38819.22元（3529.02元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金14116.08元（3529.02元/月×4个月）。佛山市劳动能力鉴定委员会确认**咀的停工留薪期为14个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，其停工留薪期工资为49406.28元（3529.02元/月×14个月）。扣减已支付的停工留薪期工资31383.22元，广东强辉陶瓷有限公司仍应支付**咀停工留薪期工资18023.06元(49406.28元－31383.22元)。**咀住院合计267天，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款及《佛山市人力资源和社会保障局关于调整工伤职工住院伙食补助费标准的通知》(佛人社[2015]257号)的规定，广东强辉陶瓷有限公司应当按照70元／天的标准支付**咀住院伙食补助费18690元(70元／天×267天)。扣除广东强辉陶瓷有限公司已支付的住院伙食补助费7619.80元，广东强辉陶瓷有限公司仍应支付**咀住院伙食补助费11070.20元(18690元－7619.80元)。护理费未经仲裁，违反了劳动争议的仲裁前置程序，本案不作审查，**咀可另循法律途经解决。**咀请求后续治疗费，没有证据证明，本案不作处理，**咀可在实际发生后再循法律途经解决。

三、关于解除双方劳动关系问题。根据**咀的出生日期及《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，**咀进入广东强辉陶瓷有限公司工作时已超过法定退休年龄，已不符合《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》规定的主体资格，因此双方不存在劳动关系，由此亦不存在解除双方劳动关系问题。

四、关于经济补偿问题。支付经济补偿的前提是双方存在劳动关系及劳动关系解除，与上同理，依法应予驳回。

裁判结果及法律依据

依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，《广东省工资支付条例》第四十八条，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条、第三十二条的规定，判决如下：

一、被告广东强辉陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**咀一次性伤残补助金38819.22元；

二、被告广东强辉陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**咀一次性工伤医疗补助金14116.08元；

三、被告广东强辉陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**咀停工留薪期工资差额18023.06元；

四、被告广东强辉陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**咀住院伙食补助费差额11070.20元；

五、驳回原告**咀的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案免收受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　管燕华

二〇二〇年十一月二十日

书记员　　冯燕华