某某与广东强辉陶瓷有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

广东省佛山市禅城区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤0604民初1996号

原告：***，女，汉族，1962年3月26日出生，住贵州省绥阳县。

委托诉讼代理人：李红，广东正明扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭德文，男，毛南族，1983年4月8日出生，住广**巴马瑶族自治县。系律师助理。

被告：广东强辉陶瓷有限公司，住所地广**省佛山市禅城区**庄镇紫**村开发区，营业执照号码91440604742988441Q。

法定代表人：麦辉乾。

委托诉讼代理人：王红超，男，汉族。系被告员工。

委托诉讼代理人：冼暖，男，汉族。系被告员工。

原告***与被告广东强辉陶瓷有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年1月20日立案后，适用简易程序，于2017年2月23日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人李红、被告广东强辉陶瓷有限公司的委托诉讼代理人王红超、冼暖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出请求诉讼：

1.被告支付一次性伤残补助金23100元（3300元／月×7个月＝23100元）、一次性伤残就业补助金13200元（3300元／月×4个月＝13200元）、一次性工伤医疗补助金3300元（3300元／月×1个月＝3300元）、停工留薪期间工资3300元（3300元／月×1个月＝3300元）、劳动能力鉴定费1500元、住院伙食费1400元（100元／天×14天＝1400元）、住院期间护理费1400元（100元／天×14天＝1400元）；

2.被告补发2015年1月份停工期间基本工资1510元、2015年2月份工资差额1255元（1510元－255元）、2016年1月份1510元、2016年2月份工资差额1170元（1510元－340元）

3.被告发放每月提留的10%工资：2016年3月未发工资233.99元（2105.86元×1／9）、2016年4月未发工资285.38元（2568.43元×1／9）、2016年5月未发工资293.18元（2638.62元×1／9）、2016年6月未发工资351.61元（3164.53元×1／9）、2016年7月未发工资335.79元（3022.09元×1／9）、2016年8月未发工资321.28元（2891.52元×1／9）、2016年9月未发工资313.33元（2819.98元×1／9）；

4.被告发放2015年6月－10月的高温补贴750元（150元／月×5个月）、2016年6月－10月的高温补贴750元（150元／月×5个月）；

5.被告支付解除劳动关系的经济补偿金9900（3300元／月×3个月）。

事实及理由：

原告于2014年3月份入职被告广东强辉陶瓷有限公司处做干燥出口工。2016年9月28日凌晨1时左右，原告在该公司窑炉车间干燥线入口处执砖的过程中，不小心被烂砖及坑带挤压左手中指致伤。原告往佛山市南创伤科医院治疗住院治疗，经诊断为：1.左中指末节缺损；2.左中指中节指背软组织缺损；3：左中、环指指蹼间皮肤挫裂伤。2016年12月20日原告委托广东法维司法鉴定所作伤残等级评定，鉴定结论是原告左手受伤评定为十级伤残。

被告没有与原告签订劳动合同，也没有为原告购买社会保险。原告事故发生前一年平均月工资为3300元，每月工资包括通过银行发放的计件工资、公司提留10%工资（统一在年底一次性发放）、超产奖金300元，当月发放上个月工资。

2016年10月16日原告申请工伤认定，佛山市禅城区资源和社会保障局以原告已达到法定退休年龄为由不予认定工伤。

原告与被告之间存在事实劳动关系，现在工作中受到事故伤害，被告应当参照《广东省工伤保险条例》的相关规定支付原告工伤保险待遇。

因被告不支付原告各项待遇，原告依法提出劳动仲裁，劳动部门不予受理。原告为维护合法权益，遂起诉。

被告辩称，1.对于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，被告愿意支付，但是应当按照原告受伤前12个月平均工资2721.26元计算；2.对停工留薪期间工资有异议；3.对住院伙食**住院期间护理费应按**元每天计算算，被告在原告住院期间支付了伙食费323.4元和陪护费390元，且应当予以扣除；4.对于2015年1月、2016年1月的停工期间基本工资，以及对2015年2月2016年2月的工资差额有异议，该期间放假，放假期间没有上班，原告没有工资；5.被告没有提留工资，但按照合同约定，我方在年底时按工资的10%发放经济补偿金，我方在2017年1月14日已经将1888.7元发放给原告；6.高温补贴已经发放；7.经济补偿金已经在每年年底进行发放，不应再支付。

诉讼中，原告举证如下：

身份证复印件、企业机读档案登记资料；

佛禅劳人仲案字[2017]65号不予受理通知书；

佛禅人社不认工［2016］1869号工伤认定决定书；

门诊病历、××初诊证明书、××证明书、出院小结医学影像（CR）诊断报告；

广东法维司法鉴定所司法鉴定意见书及发票；

存折。

诉讼中，被告举证如下：

1.劳动报酬支付表（2015年9月至2015年12月、2016年2月至2016年9月）及周日加班表及绩效表（2015年9月、11月、2016年3月至2016年9月）；

2.解除或终止劳动合同经济补偿金银行转账支付表；

3.医院收据；

4.劳动合同书；

5.支出证明单两份。

本院经审理认定如下事实：

原告***于2014年3月23日入职被告广东强辉陶瓷有限公司做干燥出口工，双方签订有《劳动合同书》，约定实施计时工资，正常工作时间工资为1310元／月；每月20日前发放上一个月工资；被告以原告每年劳动报酬总额不少于10%的标准预付经济补偿金。被告未为原告缴纳社会保险费。

2016年9月28日凌晨1时左右，原告在被告窑炉车间干燥线入口处执砖过程中，不小心被烂砖及坑带挤压左手中指致伤。原告受伤当天被送往佛山市南创外科医院住院治疗至2016年10月11日出院。出院诊断为左手中指末节缺损伤、左手中指中节指背软组织缺损、左手中环指指蹼裂伤。出院医嘱建议休息两周等。2016年12月20日，原告经广东司法鉴定所评定为十级伤残。

2016年11月28日，佛山市禅城区人力资源和社会保障局作出佛禅人社不认工［2016］1869号《工伤认定决定书》，对原告受到的伤害，决定不予认定或视同工伤。

原告于2017年1月12日申请仲裁，请求裁决被告支付工伤保险待遇金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、住院伙食费、住院期间护理费、2015年1月基本工资、2015年2月工资差额、2016年1月基本工资、2016年2月工资差额、2016年3-9月每月提留10%工资、2015年6-10月及2016年6-10月高温补贴、解除劳动关系的经济补偿金合计66179.56元。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月13日作出佛禅劳人仲案字[2017]65号不予受理通知书，认为***在达到法定退休年龄后与被告发生的争议不属于劳动争议，不符合法定受理条件，该委决定不予受理。

另查明一，原告2015年9月至2015年12月、2016年2月至2015年8月的应收工资分别为2759.2元（2423.68元+335.52元）、2804.41元、2481.76元（2204.26元+277.50元）、1597.65元、340元、2108.86元（1926.55元+182.31元）、2571.43元（2273.69元+297.74元）、2641.62元（2273.69元+367.93元）、3167.53元（2473.28元+694.25元）、3025.09元（2354.26元+670.83元）、2894.52元（2200.27元+694.25元）。因被告2016年1月春节放假，原告未上班，故该月无工资。

另查明二，被告在原告住院期间垫付了伙食费323.4元、陪护费390元,并支付了原告9月10月工伤期间的工资1661元

本院认为：原告于2014年3月23日入职被告公司，因原告***至2012年3月26日已满50周岁，达到法定退休年龄，其与被告之间不属劳动关系，属于劳务关系。对原告的各项诉讼请求，本院认定如下：

一、工伤保险待遇

《广东省工伤保险条例》第六十五条第二款规定达到法定退休年龄的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用”。原告对所受的损害，有权参照工伤保险待遇标准要求赔偿。

1.一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金

广东法维司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定原告的伤残等级为十级，被告对该鉴定意见书无异议，本院予以采信。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条第一款的规定，被申请人应以申请人受伤前十二个月的月平均工资且不低于2015年佛山市职工平均工资标准的60%为基数，按十级伤残的标准支付申请人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。

至于申请人受伤前十二个月的平均工资，结合申请人的受伤日期，应按2015年9月至2016年8月的应收工资进行计算。但原告2016年1月没有上班，同年2月仅上班4天，故计算平均工资时应将上述月份工资予以剔除。结合原告提供的银行存折记录和被告提供的工资台账，原告通过银行转账收取的受伤前十二个月的平均工资为2605.2元[（2759.2+2804.41+2481.76+1597.65++2108.86+2571.43+2641.62+3167.53+3025.09+2894.52）元÷10个月]。另外，原告主张被告每月还以现金方式支付超产奖励300元，被告则抗辩称有向员工以现金方式发放超产奖励，但原告所在岗位没有该奖励。对此，被告作为发放劳动报酬的一方，应当提交记载包括工资数额、工资发放周期等内容的工资支付台账证明其抗辩意见，却未提交，应当承担举证不能的不利后果。参照《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任”的规定，从有利于劳动力的角度，本院对原告的主张予以采信。即原告为2905.2元/月（2605元+300元）。

原告受伤前十二月的平均工资低于2015年佛山市职工平均工资5151元/月的60%即3090.6元/月，故被告应以3090.6元/月为基数，支付原告一次性伤残补助金21634.2元（3090.6元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金12362.4元（3090.6元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金3090.6元（3090.6元/月×1个月）。

2.停工留薪期间工资

虽然原告的伤情未经鉴定确认停工留薪的时间，但原告住院治疗14天以及出院后根据医嘱应当休息两周时间，均为治疗伤情的需要，该期间应认定为停工留薪期。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，停工留薪内的工资福利待遇不变。被告应按照原告受伤前十二月的平均工资2905.2元/月支付停工留薪期工资2711.52元（2905.2元/月÷30天×28天）。被告已经支付1661元，扣除后，还应支付1050.52元（2711.52元-1661元）。

3.劳动能力鉴定费。1500元，有发票证实，本院予以支持。

4.住院伙食费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，结合申请人的住院时间，原告的住院伙食补助费应按《佛山市人力资源和社会保障局关于调整工伤职工住院伙食补助费标准的通知》（佛人社〔2015〕257号）规定70元/天的标准执行。原告住院14天，计为980元（70元/天×14）。被告已经支付323.4元，扣减后，还应支付656.6元（980元-323.4元）。

5.住院期间护理费。《广东省工伤保险条例》第二十六条第三款的规定，原告住院14天，参照佛山地区同等级护工护理劳动报酬标准70元/天，计为980元（70元/天×14）。被告已经支付390元，扣减后，还应支付590元（980元-390元）。

以上1-5共计40884.32元

二、2015年1月和2016年1月的停工期间基本工资以及2015年2月和2016年2月工资差额问题。原告依据《广东省工资支付条例》的规定提出上述主张，被告不认可。《广东省工资支付条例》第二条规定该条例调整的是劳动关系，而本案原、被告双方属于劳务关系，不适用该条例。原告在上述期间因放假未提供劳动，却主张劳动报酬，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

三、提留工资问题。原告主张被告每月提留原告10%的工资，被告否认。被告举证的工资台账和原告的银行存折记录显示，原告每月应收工资除扣取3元的工会费外已经全部发放给原告。被告已经完成了举证义务，原告未能进一步提供相反证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，其上述主张，证据不足，本院不予支持。

四、高温津贴。双方为劳务关系，不适用《广东省高温天气劳动保护办法》，原告主张高温津贴无法律依据。而且，根据工资台账和原告的银行存折记录，2015年、2016年的高温津贴已经发放，原告再要求发放属于重复主张，应不予支持。

五、解除劳动关系的经济补偿。如上所述，原、被告双方属于劳务关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》，原告主张无法律依据，应不予支持。至于被告已经发放的，属于其对自身合法权利的处分，不违反法律规定，予以尊重。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《广东省工伤保险条例》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：

一、被告广东强辉陶瓷有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李大先支付一次性伤残补助金21634.2元、一次性伤残就业补助金12362.4元、一次性工伤医疗补助金3090.6元、停工留薪期间工资1050.52元、劳动能力鉴定费150**住院伙食费**56.**住院期间护理费**元0元，合计40884.32元；

二、驳回原告李大先的其他诉讼请求。

本案免收受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　羊　挺

二〇一七年三月八日

书记员　冯嘉欣