某某、哈尔滨飞云实业有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书

黑龙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）黑民申1201号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1982年12月19日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。

委托诉讼代理人：马洪伟，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周刚，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨飞云实业有限公司，住所地哈尔滨市香坊区红星路142号。

法定代表人：赵明俭，该公司董事长。

再审申请人魏志刚因与被申请人哈尔滨飞云实业有限公司（以下简称飞云公司）劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院作出（2020）黑01民终4538号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

***申请再审称：（一）***于2005年10月到飞云公司工作，飞云公司于2014年12月才为其缴纳养老保险。飞云公司于2019年7月在未与劳动者进行协议的情况下将原约定的绩效工资为所有产品产值的9.3%下调至7.8%，导致***2019年7月份工资少开了769元，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条规定基于飞云公司未及时足额支付劳动报酬主张解除劳动合同，不需要提前通知用人单位。而二审判决以《劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”的规定，认定***未履行“提前三十日用书面形式通知单位”的义务，不符合劳动者单方解除劳动合同的法定形式要件，属于适用法律错误。（二）***于2019年8月5日向飞云公司邮寄《解除劳动关系申请》，实为解除劳动关系通知，***于2019年8月12日与飞云公司法定代表人赵明俭协商未果的情况下，于8月13日离开飞云公司，即是以实际行动解除劳动关系，且于2019年8月19日向哈尔滨市香坊区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。***领取飞云公司补发的工资，只是拿回自己的应得的劳动报酬，并不影响***依法主张解除劳动合同的权利和获得经济补偿金的权利。飞云公司在一审诉讼过程中以***旷工为由邮寄《解除劳动关系(合同)通知书》即没有事实依据也没有法律依据，而二审判决依据《劳动合同法》第三十九条规定认定严重违反用人单位的规章制度，飞云公司在诉讼过程中邮寄的《解除劳动关系（合同）通知书》符合用人单位单方解除劳动合同的法定情形，属于适用法律错误。（三）二审判决认定飞云公司于2019年7月份调低绩效工资计算标准仅施行了一个月，且于8月份予以更正并补发了工资，劳动者并未因此减少劳动报酬，不存在恶意降薪的故意，亦不符合《劳动合同法》第三十八条（二）项关于“未及时足额支付劳动报酬的”的情形，同样是适用法律错误。（四）***于2005年10月到飞云公司工作，飞云公司于2014年12月才为其缴纳养老保险，违反了《中华人民共和国劳动法》《劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，***依据《劳动合同法》第三十八条关于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的规定，主张与其解除劳动合同，但二审判决书确没有依照该条规定进行判决，属于适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，***依据《劳动合同法》第三十八条（二）项即用人单位未及时足额支付劳动报酬的规定主张与飞云公司解除劳动合同。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。该法律规定是指劳动者在享有解除劳动合同自主权的同时，还应当遵守解除合同的预告期，即提前三十日通知用人单位才能有效，劳动者在此期间应当继续工作。***于2019年8月5日向飞云公司邮寄送达《解除劳动关系申请》后，飞云公司的法定代表人与孙万臣等人就解除劳动关系及劳动报酬问题于2019年8月12日进行了协商，***于2019年8月23日领取了飞云公司补发的工资系数差额款，但其在飞云公司多次通知的情况下未继续工作。飞云公司于2019年11月依据《劳动合同法》第三十九条（二）项即劳动者严重违反用人单位的规章制度的规定向其发出解除劳动合同通知书，符合法律规定用人单位单方解除劳动合同的法定情形。因此，二审判决驳回***主张飞云公司给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　李秀华

审 判 员　王雪杉

审 判 员　隋国权

二〇二一年四月十三日

此件与原本核对无异

法官助理　束远光

书 记 员　陈　茜