上海一开电气集团有限公司、甘肃浩森信息科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）甘01民终2496号

上诉人上海一开电气集团有限公司（以下简称一开公司）因与被上诉人甘肃浩森信息科技有限公司（以下简称浩森公司）、原审第三人甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司（以下简称鼎盛公司）合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，因本案二审仅涉及法律适用问题，故不开庭进行了审理。上诉人一开公司的委托诉讼代理人甄庆锋，被上诉人浩森公司的委托诉讼代理人尚蔚、姚芃宇，原审第三人鼎盛公司的委托诉讼代理人史舒元均到庭接受询问，本案现已审理终结。

一开公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

浩森公司辩称，一、一审判决认定事实基本清楚、证据充分，上海一开上诉理由不成立、上诉请求应予驳回。一审判决认定：浩森公司与上海一开自2012年12月起，就鼎盛公司招标的“天祝县松山滩风电场49.5MW工程高低压开关柜采购项目”进行合作；双方约定，浩森公司提供信息促使上海一开与鼎盛公司签订采购合同，代表和协助上海一开从鼎盛公司处以采购合同约定的方式和期限收到货款，并向上海一开提供了23.9万元无息借款作为其支付给鼎盛公司的履约保证金，上海一开应在收到货款后向浩森公司支付代理费用并返还借付的履约保证金；后，上海一开顺利中标，与鼎盛公司签订了采购合同，并在供货后收到鼎盛公司支付的100万元货款，故上海一开应向浩森公司按已收到货款的比例支付263598元代理费、返还23.9万元履约保证金。答辩人认为一审判决认定的以上事实基本清楚，据此：第一，上海一开将浩森公司向其借付23.9万元履约保证金的事实曲解成“浩森公司合作出资”的说法不能成立。本案经数次庭审，根据全案证据已能认定浩森公司与上海一开构成代理关系，并非共同投资关系。双方于2012年12月25日签订《借款协议》一份，约定合作项目中标后，先由浩森公司将履约保证金23.9万元通过转账方式转给上海一开，再由上海一开转给鼎盛公司，协议中一并约定了借款期限及违约条款。同日，浩森公司向上海一开转账23.9万元。根据《借款协议》的约定和合同相对性原则，完全可以判定该23.9万元系浩森公司向上海一开借付的履约保证金，而非浩森公司的出资，该笔款项依法依约应由上海一开向浩森公司返还。第二,上海一开称本案超过诉讼时效的主张不能成立。2013年3月至今，浩森公司曾多次要求上海一开返还借款，但上海一开始终推脱未予履行。2016年7月20日,双方补签《协议书》再次明确了上海一开的支付义务；2017年9月11日，浩森公司给上海一开发送邮件要求还款，虽然上海一开未回复，但在数次庭审中均承认收到了该邮件。据此，本案构成诉讼时效中断，诉讼时效的起算时间应从2017年9月11日重新开始。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，因此该借款应计算3年诉讼时效，即从2017年9月11日至2020年9月10日。浩森公司于2020年1月8日就返还借款诉至法院，并未超过诉讼时效。第三,上海一开称向浩森公司支付代理费用263598元、返还23.9万元履约保证金的条件未成就的理由不能成立。答辩人认为,判断本案支付条件是否成就主要是看两个因素:一是时间条件是否成就、二是支付金额是否确定？一审判决对此认定基本清楚、判决基本公正。从支付时间来说，自2012年12月起，双方已经开始就鼎盛公司的招标项目进行合作，并于2016年7月20日就合作事宜补签了《协议书》一份，其中明确约定：浩森公司的收益在上海一开收到货款后结算；这里的“收益”既包括上海一开拖欠未还的23.9万元，也包括浩森公司的代理费用63万元（中标价239万元减去底价176万元）。在双方合作期间，浩森公司积极运作，促使上海一开与鼎盛公司顺利签订采购合同，并多次代表上海一开向鼎盛公司主张货款，且在了解到鼎盛公司已停产涉诉后多次提醒上海一开应尽快提起诉讼。2016年6月27日，鼎盛公司将100万元货款支付给了上海一开，此时，上海一开向浩森公司支付代理费用、返还借付的履约保证金的时间条件已经成就。从支付金额来说，浩森公司始终认为已尽到了代理方义务，上海一开应全额支付63万元代理费用，但一审判决认定由于鼎盛公司未按买卖合同约定将货款全部支付给上海一开，故按上海一开收到货款的比例计算应支付代理费263598元，浩森公司对此虽不完全同意，但本着客观实际的原则，认可该支付比例。综上，上海一开称浩森公司未尽代理义务、鼎盛公司未付全款等理由均不应成为其违反合同约定、逃避向浩森公司履行付款义务的借口。第四，上海一开认为本案为两个案由的主张不成立。本案一审判决中，根据浩森公司与上海一开签订《协议书》的真实意图和具体约定，将该协议书认定为代理合同、将双方的实际关系认定为代理关系并无不妥，浩森公司根据协议书约定，要求上海一开支付应得“收益”，即支付代理费、返还借付的履约保证金之诉请基于同一个法律关系产生，不存在两个案由之说。二、一审判决适用法律正确，上海一开上诉理由不成立、上诉请求应予驳回。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第44条、第60条、第398条规定并无不当。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效；第60条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第398条规定：委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。本案中双方签订的《借款协议》、《协议书》系双方真实意思的表现，合法有效。浩森公司已积极履行合同约定的义务，上海一开应在收到鼎盛公司支付的货款后，依约向浩森公司支付代理费用、返还先行借付的履约保证金。综上，答辩人认为一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决公正，被答辩人上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人鼎盛公司陈述，认可一审判决结果，我公司未付款是因为现在风力发电无法上网，导致公司资金断裂，无力支付欠款。

浩森公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告依据双方于2016年7月20日签订的《协议书》向原告支付代理费用63万元，返还履约保证金23.9万元，共计86.9万元；2、依法判令由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年12月25日，浩森公司与一开公司签订借款协议一份，约定双方就天祝县松山滩风电场49.5MW工程高低压开关柜采购项目就行合作，招标人为鼎盛公司，项目中标价为2390000元，履约保证金239000元（中标价的10%）由浩森公司通过转账支付给一开公司，再由一开公司转给鼎盛公司。同时约定，浩森公司向一开公司出借的款项在借款期限内不支付利息，借款期限为2012年12月25日至2013年3月10日。若一开公司不能按时还款的，向浩森公司支付违约金，违约金为借款总额的5%，延迟还款时间最长不超过10天，超过10天不能还款的，浩森公司将终止执行合同。同日，浩森公司向一开公司转账239000元。2016年7月20日，浩森公司与一开公司签订协议书一份，约定：1、本协议是在浩森公司代表一开公司与实际使用户签订买卖合同（或供货合同）后，为一开公司的货款及时收回提供保证的情况下，双方自愿签订的，并不以买卖合同的实际履行等行为而自签订后独立生效。买卖合同签订并归档后并签订此协议书后才可以履行买卖合同；2、本协议的产品名称、型号、数量、技术要求、供货时间、货款结算期限与方式均与买卖合同中的一致，买卖合同的履行即视为本协议履行；3、鉴于本合同签订时，浩森公司已经作为一开公司的授权人（委托代表或委托代理人）与需方签订了买卖合同（供货合同），一开公司负责买卖合同中的卖方（供方）的产品质量和交货周期及款项交割，浩森公司负责协调买卖双方促使合同履行完毕，主要是代表和协助一开公司从买方处以买卖合同约定的方式和期限内收到货款。浩森公司与一开公司从买卖合同的需方依据买卖合同经办的所有货款，必须在收到各自款项后一周内全部交付给对方，不得截留对方的收益部分，更不得隐瞒据为己有，否则截留方需承担截留和隐瞒数额的三倍予以赔偿对方。浩森公司的收益在一开公司收到货款后依约定结算；4、虽然一开公司依据买卖合同为需方开具发票，但并非协议的浩森公司就与一开公司构成居间合同等行为。2012年12月7日，一开公司（卖方）与鼎盛公司（买方）签订天祝松山滩49.5MW风电场工程金属铠装高低压开关柜采购合同一份，合同总金额为2390723元，预付款为合同总价的30%即717217元，预付款在2013年3月10日前支付，同时将10%履约保证金一并返还。在卖方按合同要求将所有合同设备交货，并且当买方收到卖方提交的以下单据（1、金额为合同总价90%的收据和全额发票；2、一份正本四份副本开箱报告；3、一份正本四份副本由卖方或制造商签发的质量证书），经审核无误后5天内按合同总价的60%即1434434元支付给卖方，质量保证金为合同总价的10%，在合同设备质量保证期满并收到相应金额的收据后5天内或货到现场起12个月（以先到日期为准）支付。卖方负责将合同设备运输到交货地并承担所有相关费用。现行税法对卖方及卖方人员课征有关执行本合同的一切税款应由卖方支付，并且全部包含在投标报价（合同总价）中。卖方应在合同签订时以转账支票、电汇的方式或卖方认可的其他方式向买方提交履约保证金。履约保证金总金额为合同总价的10%。履约保证金的有效期到全部合同设备通过初步验收时止。履约保证金将在不晚于卖方按合同的规定完成了相应的责任，包括相关保证义务后的15天内，由买方无息退还给卖方。2014年12月16日，一开公司与鼎盛公司就涉案项目签订补充协议一份，约定协议合同总金额为3240063元，预付款时间为2014年12月30日前，项目预付款为本协议合同总金额的50%，货到现场下车前再付40%，余额10%作为设备保证金，在设备通电无故障运行一年后第一个月内付清。本补充协议与原采购合同中有冲突条款的，以本协议条款为准，否则按采购合同执行。2017年9月6日，鼎盛公司再次向一开公司出具承诺函一份，承诺其公司于2017年10月中旬向一开公司支付剩余设备款的50%及履约保证金239000元、投标保证金50000元，于2017年11月中旬支付合同剩余尾款，如其公司未能按此承诺履行货款支付义务，贵公司有权向人民法院提起诉讼，由此产生的损失均由其公司承担。浩森公司提供信息促使一开公司与鼎盛公司于2012年12月签订采购合同。浩森公司主张的代理费用的计算方式为：中标价2390000元-底价1760000元=630000元。一开公司于2016年3月11日向被告鼎盛公司供货完毕，鼎盛公司仅在2016年6月27日实际向一开公司支付货款100万元。根据已生效的甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2252号民事判决，鼎盛公司于该判决生效之日后10日内向一开电器支付货款2240063元，履约保证金23.9万元，投标保证金5万元，共计2529043元以及2017年10月11日至偿还完毕之日的同期银行贷款利息。鼎盛公司未履行支付上述款项的义务。另查明，浩森公司于2017年9月11日给一开公司发送邮件，内容为“2012年浩森公司就鼎盛公司招标项目，与一开公司合作投标。投标后一开公司中标，中标后按招标要求需向鼎盛公司交中标价10%的履约保证金。经双方协议履约保证金由浩森公司以借款方式通过银行网银电汇给贵公司，再由贵公司转账给鼎盛公司。浩森公司和一开公司协商，鼎盛公司给一开公司付部分货款后，一开公司将退还我公司的借款，借款金额：人民币239000元。一开公司早已收到鼎盛公司支付的部分货款，之前浩森公司一直与一开公司联系，商量还款事宜，但一开公司一直未答复，浩森公司也一直配合一开公司。但现在离开标几年过去了，一开公司迟迟未还款。请一开公司务必给浩森公司一个明确的还款日期”。一审法院认为，关于一开公司应否向浩森公司返还履约保证金239000元的问题。根据已生效的甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2252号民事判决，鼎盛公司应向一开公司支付履行保证金239000元。浩森公司与一开公司所签署的借款协议，名为借款协议，内容实际是对于履约保证金的明确，浩森公司也实际向一开公司转账239000元，一开公司将这239000元转给鼎盛公司。货物后经查验无质量问题。根据浩森公司与一开公司签订协议对于履约保证金的约定，按照合同相对性的原则，一开公司应将履约保证金239000元退还至浩森公司。关于一开公司是否应向浩森公司支付代理费用63万元的问题。浩森公司与一开公司签订的协议书虽然有买卖设备的内容，但是没有买卖设备的实质，该合同名为买卖合同实为代理合同。浩森公司提供信息促使一开公司与鼎盛公司签订采购合同，一开公司需向浩森公司支付代理费，但是根据代理合同的约定，浩森公司的主要义务是代表和协助一开公司从鼎盛公司处以买卖合同约定的方式和期限内收到货款，一开公司与鼎盛公司签订的采购合同约定设备总价为239万元，鼎盛公司实际支付款项为100万元，鼎盛公司实际并未向一开公司支付完毕全部货款，浩森公司也未完全按照代理合同的约定协助一开公司收到货款，所以对于浩森公司所主张的代理费应当按比例予以支持，本院酌情认定，浩森公司主张63万的代理费，按比例计算为1000000/2390000*630000=263598元，由一开公司支付至浩森公司。关于被告所提出的履行保证金已过诉讼时效的问题，借款协议约定的还款期限为2013年3月10日，根据浩森公司于2017年9月11日给一开公司发送邮件显示，之前浩森公司一直与一开公司联系，商量还款事宜，但一开公司一直未答复，由此判断诉讼时效一直在中断，诉讼时效的起算时间应从2017年9月11日开始，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，因此履约保证金应计算3年诉讼时效，从2017年9月11日至2020年9月10日，浩森公司于2020年1月8日就本案起诉于城关区人民法院，所以履行保证金未过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第三百九十八条的规定判决如下：一、被告上海一开电气集团有限公司向原告甘肃浩森信息科技有限公司支付代理费用263598元；二、被告上海一开电气集团有限公司向原告甘肃浩森信息科技有限公司返还履约保证金239000元；上述一、二项款项共计502598元，由被告上海一开电气集团有限公司于本判决生效后10日内支付给原告甘肃浩森信息科技有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12490元、由原告甘肃浩森信息科技有限公司负担5266元，被告上海一开电气集团有限公司负担7224元。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，故意偏袒被上诉人一方。1、本案案由不清晰，根据2016年7月20日签订的《协议书》浩森公司要求一开公司支付代理费用63万元。根据借款协议浩森公司要求一开公司返还履约保证金23.9万元。本案应为两个诉，一个为借款纠纷，一个为代理费纠纷，不应该合并审理。应为两个诉讼案件。2、本案争议的两个焦点：一、原审被告应否向原审原告返还履约保证金239000元；返还履约保证金条件是否成就。若为借款，是否已经超过诉讼时效。二、原审被告是否应向原审原告支付代理费用630000元，支付的条件是否成就。（一）、1、关于履约保证金问题，既然是返还履约保证金，就不应认定为借款纠纷，从借款协议的目的、用途、实际履行情况，履约保证金的最终去向，现在归谁控制等可以得出该笔款项是被上诉人基于双方合作关系的投资。该笔履约保证金名为借款实为原审原告的投资。从一审起诉状内容和原审原告与原审被告双方补签的协议书可以看出原审原告合作的义务是出资履约保证金为中标合同价（2390000元）的10%即239000元。及代表和协助原审被告从第三人处以买卖合同约定的方式和期限内收到货款。从而最终获得中标价与代理价的差额630000元的权利。原审被告的义务是垫资该批设备的价值，因此一审判决认定实为借款是错误的。2、原审庭审中，原审原告向原审被告主张为借款，追要借款的权利已超过诉讼时效，借款协议明确约定借款期限为2012年12月25日至2013年3月10日，延迟还款时间最长不超过10天，超过10天不能还款的，原审原告将终止执行合同。还款时间最终时间为2013年3月20日。在2013年3月20日至2015年3月20日，这两年期间，原告没有提供向被告主张过权利的证据，即使在2017年9月11日，浩森公司给一开公司发过电子邮件，浩森公司也认可借款23.9万元是通过一开公司转给鼎盛公司，而非借给一开公司。一开公司未答复，不能证明诉讼时效中断，也不能证明之前浩森公司一直与一开公司联系，原审法院认定诉讼时效的起算时间认定为应从2017年9月11日开始是错误的。“2013年3月20日至2015年3月20日”这两年的诉讼时效已过，而非中断。3、原审法院不能既认定为履约保证金，又认定为借款，若根据合同相对性的原则，只能认定为借款，而非最后的判决返还履约保证金，若认定履约保证金，则鼎盛公司在原审庭审中未付货款及履约保证金及结合（2019）甘0102民初2252号民事判决书的实际执行情况，一开公司根本没有收回履约保证金，也就是说条件没有成就。原审判决让一开公司在损失货款的情况下再垫付履约保证金。既然是浩森公司牵线代理共同合作项目，浩森公司的损失在一开公司受损更大的情况下让一开公司承担，没有法律依据，更无公平公正可言。（二）、原审被告向原审原告支付代理费用263598元的条件不成立。1、自2012年12月起，原审原告与原审被告就第三人的“天祝县松山滩风电场49.5MW工程高低压开关柜采购项目”进行合作。合作项目的采购合同几经改动最终标的额确定为324.0063万元整，但至今原审原告也未能协调第三人向原审被告结清货款，第三人至今尚欠原审被告货款224.0063万元，履约保证金23.9万元，投标保证金5万元，共计252.9063万元。而非原审原告民事起诉状所述：“据原告了解，被告与第三人现已将货款结清，应向原告支付代理费用、返还履约保证金。”由第三人在2017年8月7日和2017年9月6日给原审被告出具的《承诺函》，结合（2019）甘0102民初2252号民事判决书的实际执行情况为证。2、另依据原审原告、原审被告双方2016年7月20日签订的《协议书》中的三、1、“乙方（浩森公司）代表和协助甲方（一开公司）从买方处（鼎盛公司）以买卖合同约定的方式和期限内收到货款。乙方（浩森公司）的收益在甲方（一开公司）收到货款后依约定结算”；三、2、“因为甲方与需方之间签订的买卖合同是由乙方具体实施的，需方的情况是由乙方掌握，具体履行也由乙方代表甲方与需方实际履行买卖合同。因此乙方就该协议书的货款必须负责按照本协议书第二条第6条的规定结算和履行，若乙方不能依据与实际使用客户签订的买卖合同追要回货款，双方作为共同体对需方依照法律程序追款。”但实际上，自签订《协议书》后至今没有收回一分钱的货款。一开公司起诉需方（鼎盛公司）追要货款时，浩森公司也不参加，按照原审判决也认定原审原告负有代表和协助收回货款的义务。3、至于第三人鼎盛公司在2016年6月27日支付的100万元的预付款是基于2016年3月11日第三人与上诉人签订的商务备忘录中合同金额为3240063元发货前支付的预付款，并非原审原告代表和协助的。一开公司在2016年6月27日收到的100万元货款是在2016年7月20日双方签订协议书前收到的合同总额30%的预付款，与2016年7月20日双方签订的协议书无关。4、原审原告从未履行催款义务，虽经上诉人多次自己向第三人催要但至今第三人尚欠买卖合同的货款余款。根据庭审中原审被告提供的第三人在2017年8月7日和2017年9月6日给原审被告出具的《承诺函》，可见原审被告一直在向第三人主张权利，而非怠于行使自己的权利。依据原审原告与原审被告双方签订的协议书“三、2.甲方（原审被告）有义务配合乙方（原审原告）协助追款，若乙方不能依据与实际使用客户签订的买卖合同追要回货款，双方作为共同体对需方依照法律程序追款。”恰恰是原审原告自始从未尽任何义务向第三人追要货款，也为代表原审被告与第三人签订任何协议向第三人主张催收过货款，既然享有代理费用的权利，至少对252万元中的部分货款176万元应承担不能收回货款的义务和连带责任。被上诉人怠于向第三人追要货款，对上诉人利益造成损害承担违约责任才符合公平原则。5、一审判决认定支付代理费用263598元事实不清，鼎盛公司支付给一开公司100万元的预付款时间是在2016年6月27日，浩森公司与一开公司签订的协议是在2016年7月20日，2016年6月27日的付款在一开公司与浩森公司签订的协议之前，并非浩森公司代理催要所为，2016年7月20日双方签订协议是催要2016年7月20日以后的剩余货款及履约保证金等252万元的代理行为，但自从签订协议后，浩森公司根本没有从鼎盛公司讨回款项，一审法院枉法裁判将协议之前收回的100万元货款按比例支持263598元是完全错误的。二、一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化，法律的目的在于定纷止争，并且根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益，尽最大努力实现社会的公平、正义。本案案由为合同纠纷，实质为合作关系的代理合同，而非借款纠纷等，一审法院依照合同法“第四十四条为合同生效条文，第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第三百九十八条委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”均不适用于本案。在本案中，被上诉人与上诉人之间的代理合同关系与二者之间借款协议是基于同一事实而发生的连贯的、不可分割的法律关系，根源还在于被上诉人代理行为，一审判决不能把基于同一事实而发生的不可分割的法律关系人为拆解。一审判决却回避了这个问题，将原本不可分割的法律关系人为拆解。浩森公司代理一开公司的设备卖给鼎盛公司，促成该笔买卖合同，一开公司没有任何违约行为并且依约提供了设备，浩森公司应当按双方签订的协议约定代一开公司收回货款，现浩森公司没有按约定收回货款，利用信息优势明知鼎盛公司经营困难收不回货款及自己支付履约保证金，就将一开公司诉至法院讨要自己的垫付款和代理费，综合本案事实，很明显是鼎盛公司违约在先，浩森公司违约在后，一开公司无论从法律规定还是协议书的约定均没有违反，恰恰是受害者，况且，一开公司仅是获得了期待利益的2252号民事判决书内容，现在并没有从鼎盛公司执行到任何款项，尚未实际获得货款及履约保证金。一审法院依据委托人预付必要费用的法律规定判决上诉人偿还履约保证金及支付代理费，本案是代理关系而非纯委托关系，况且自2016年7月20日签订协议后，浩森公司根本没有尽到催回货款的义务，也没有为此垫付催回货款的必要费用。至于前期的履约保证金不是垫付费用是为了获取代理费用自己进行的投资，结合一审民事判决书的内容，明显的是在故意偏袒被上诉人一方。不能叫人心服。若一开公司将来确实从鼎盛公司执行到履约保证金23.9万元，会返还给浩森公司，但现在条件不成就。综上，一审法院认定事实不清，颠倒黑白，证据不足，适用法律错误，枉法裁判，严重侵犯了上诉人的合法权益。上诉人极其愤怒。上诉人请二审法院认真查明案件事实，依法撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。

本院认为，本案二审主要争议焦点为双方诉争的代理费支付条件是否成就及履约保证金是否应予支付的问题，现析判如下：

本院二审审理查明的事实与原审判决认定基本一致，本院予以确认。

其一、关于诉争的代理费支付条件是否成就的问题。 一开公司上诉主张其未收到原审第三人鼎盛公司支付的全部货款，所以其向浩森公司支付代理费的条件不成就。关于该代理费，双方在编号为EK20160720-1的《协议书》第三条第1款中约定为“乙方的收益在甲方收到货款后依约定结算”，根据查明的事实，乙方，即一开公司确已收到了原审第三人鼎盛公司向其支付的100万元，故一审法院根据该已收款项在应收总款项中所占比例，按比例换算后认定由一开公司向浩森公司支付该部分的代理费263598元，体现了公平原则，并无不当。至于一开公司抗辩该已收的100万元货款系在双方签订上述协议之前故而不应依据上述条件支付代理费的理由，与事实不符，双方在二审中均认可双方间的合作事宜早于签约时间，该协议是双方事后补签，从双方间的整个合作事宜过程来看，该协议的签订时间并非构成是否支付代理费的决定因素和条件。故一开公司该部分的上诉理由于法无据，本院不予支持。 其二、关于诉争的履约保证金是否应予支付的问题。 首先，根据双方签订的《借款协议》内容来看，案涉239000元的借款其实质为案涉风电工程项目而支付的履约保证金。同时，依据该协议的签约主体、还款期限、违约责任等内容来看，双方在该协议中清晰地约定了一开公司使用该履约保证金的具体时间截止在2013年3月10日，在此时间点后，浩森公司向一开公司主张返还该履约保证金符合双方约定的内容，故一开公司关于该履约保证金系浩森公司投资款的上诉理由，与事实不符，本院不予支持；其次，依据“合同的相对性”原理，该履约保证金的返还主体应为一开公司，且双方关于该履约保证金仅约定了返还时间，未约定返还条件，一开公司现依据前述代理费的支付条件作为拒付该履约保证金的理由无合同依据，本院不予支持；再次，一开公司亦认可浩森公司就此事宜于2017年向其发过电子催要邮件，该情形构成诉讼时效的中断，故该部分债权不存在一开公司上诉主张的已逾诉讼时效的问题，一开公司的该部分上诉亦于法无据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人一开公司的上诉理由于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上海一开电气集团有限公司预交的二审案件受理费12490元，由其承担。 本判决为终审判决。

审判长　　阎文虎 审判员王向阳 审判员王娟娟

法官助理玄丝遥 书记员郭瑶