沈东明与单天生、余娟等民间借贷纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）杭萧商初字第1507号

原告沈东明。

委托代理人蔡啸、李航，浙江商褀律师事务所律师。

被告单天生。

委托代理人胡斌，浙江长川律师事务所律师。

被告余娟。

委托代理人戴锦文，浙江长川律师事务所律师。

被告浙江天生钢结构有限公司，组织机构代码255697030，住所地杭州市萧山区进化镇墅上王村。

法定代表人单天生，该公司董事长。

委托代理人胡斌，浙江长川律师事务所律师。

被告单银木。

委托代理人戴锦文，浙江长川律师事务所律师。

原告沈东明为与被告单天生、余娟、浙江天生钢结构有限公司（以下简称天生公司）、单银木民间借贷纠纷一案，于2012年5月8日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2012年6月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李航、被告单天生、天生公司的委托代理人胡斌、被告余娟、单银木的委托代理人戴锦文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告沈东明诉称：被告单天生因经营所需，向原告借款进行周转。被告单天生、余娟、天生公司分别与原告签订五份借款协议，约定被告单天生总计向原告借款合计4750万元，并由被告余娟、天生公司提供担保等内容。2010年9月30日，原告与被告单银木、单天生签订《最高额借款及保证担保合同》一份，约定被告单银木为被告单天生上述借款承担最高额2000万元的担保责任。被告单天生借款后，已归还借款803万元，其余借款3947万元及利息未予归还。现起诉要求：1.被告单天生归还原告借款3947万元和2010年1月15日至2011年8月15日的利息1000万元，并支付原告借款3947元本金从2011年8月16日至实际付款日止的利息（按年利息24%标准计算）；2.被告单天生承担律师费50万元；3.被告余娟、天生公司对第一项诉讼请求承担连带保证责任；4.被告单银木对第一项诉讼请求承担最高额2000万元的连带保证责任。庭审中，原告自愿放弃第二项诉讼请求。

被告单天生辩称：2010年，因被告天生公司发生资金严重短缺的情况，被告单天生向原告提出借款，经协商，原告同意由浙ＸＸ东钢业集团有限公司（以下简称华东钢业公司）借款给被告天生公司，但需要由浙江杭萧钢构股份有限公司（以下简称杭萧钢构）提供担保。因该担保要求遭到了杭萧钢构的拒绝，经协商，最终决定由被告单天生向原告沈冬明个人借款，款项由原告沈冬明指定人华东钢业公司汇至被告天生公司，由被告单天生归还被告天生公司的银行借款后再由被告天生公司转贷后归还给原告沈冬明。被告单银木据此同意提供2000万元的最高额担保，并于2010年10月1日签订了《最高额借款及保证担保合同》。此后，华东钢业公司、杭州华东钢结构制造有限公司（以下简称华东钢结构公司）陆续借给被告天生公司借款有1亿元左右，陆续用于归还被告天生公司的银行借款，被告天生公司转贷成功后已归还8000万左右。本案所涉借款实际系被告天生钢构与华东钢业公司、华东钢结构公司之间的借款，并非被告单天生与原告个人之间的借款。原告和被告单天生为了取得被告单银木的担保，欺瞒了被告单银木借款的实际用途是被告天生公司转贷所需及该借款实际是被告天生公司与华东钢业公司、华东钢结构公司之间的企业借贷的事实。被告余娟仅同意对被告单天生个人的对外借款行为提供担保，并不同意为被告天生公司的企业借款行为提供担保。由于被告天生公司经营发生严重困难，于2011年开始由华东钢结构公司负责收购被告天生公司，被告天生公司对华东钢结构公司所负的债务应予以抵销，至少应当双方进行清算。综上，要求法院判决驳回原告对被告单天生的诉讼请求。

被告余娟辩称：本案所涉借款实际发生在被告天生公司与华东钢业公司、华东钢结构公司之间，并非原告与被告单天生之间的个人借款。被告余娟仅同意对被告单天生个人的对外借款行为提供担保，并不同意为被告天生公司的企业借款行为提供担保。故要求法院判决驳回原告对被告余娟的诉讼请求。

被告天生公司辩称：本案所涉借款实际发生在被告天生公司与华东钢业公司、华东钢结构公司之间，故被告天生公司自然同意提供担保。其余答辩意见同被告单天生。

被告单银木辩称：本案所涉借款实际发生在被告天生公司与华东钢业公司、华东钢结构公司之间，并非原告与被告单天生之间的个人借款。被告单银木并未为被告天生公司与华东钢业公司及华东钢结构公司之间的借款提供任何担保。本案所涉借款显然系企业之间的资金拆借，系无效民事法律行为。被告单银木在受到原告和被告单天生欺瞒的情况下为企业之间的借款提供了担保，应属无效行为。即使《最高额借款及保证担保合同》有效，根据合同约定的条款尚未到被告单银木履行担保义务的最后期限，原告无权向被告单银木提起诉讼。

原告为证明其主张，提供了如下证据：

1.2010年1月15日的借款担保书及转帐支票存根各1份、2010年3月10日的借款担保书及电子转帐凭证各1份、2010年9月30日的借款担保书及电子转帐凭证各1份、2011年1月18日的借款担保书及电子转帐凭证各1份、2011年3月28日的借款担保书及电子转帐凭证各1份，欲证明被告单天生因经营所需自2010年1月15日至2011年3月28日期间共计向原告借款4750万元，并由被告余娟、天生公司为上述借款提供连带责任保证担保及约定的其他合同权利、义务。2.2010年9月30日的最高额借款及保证担保合同1份，欲证明被告单银木为被告单天生向原告的借款在2000万元总额内提供保证担保。3.电子转账凭证2份，欲证明被告单天生已归还原告653万元。4.银行承兑汇票2份（系复印件）、记账联1份，欲证明被告单天生已归还原告150万元。5.华东钢结构公司出具的情况说明1份，欲证明证据3中的653万元转账款是原告指令其接收的。6.被告单天生出具的情况说明1份，欲证明被告单天生认可，在2010年10月1日，原告与被告单天生、单银木签订的《最高额借款及保证担保合同》中表述的“浙江天生钢房制造有限公司”系笔误，应该是“浙江天生钢结构有限公司”。

经质证，被告单天生、天生公司对证据1中5份借款担保书形式上的真实性无异议，但认为结合其他证据可以判断实质上是企业之间的借款合同，且约定的利息远远超过法律规定；对5份转账凭证的真实性、合法性没有异议，但只能证明原告与被告天生公司之间有帐目往来，无法证明被告单天生欠款的事实。对证据2形式上的真实性无异议，但认为该借款实质是企业之间的拆借，并非个人借款。

被告余娟对证据1、2形式上的真实性无异议，但认为借款实际发生在两个企业之间，借款担保书属于规避法律的行为，且其中约定的利息也是违法的。

被告单银木对证据1、2形式上的真实性无异议，但认为借款担保书是用了规避法律才签订的，其中约定的利息也违反了法律的规定。被告单银木在受到原告和被告单天生欺瞒的情况下才同意签订了《最高额借款及保证担保合同》，应属于无效行为。有三笔借款发生在《最高额借款及保证担保合同》签订之前，与被告单银木无关。

被告单天生、余娟、天生公司、单银木对证据3、4的真实性无异议，但认为上述证据只能证明借款和还款均发生在天生公司和华东钢结构公司之间，而不能证明原告欲证明的事实。对证据5，认为华东钢结构公司系原告所开办，因此该情况说明系自证行为，不能证明原告欲证明的事实。对证据6中被告单天生签名的真实性无异议，被告单天生于2012年7月上旬根据原告的要求在“情况说明”上签名，存在原告与被告单天生之间恶意串通，损害被告单银木利益的事实。

经审查，本院对上述证据的真实性予以认定。

被告单银木为证明其主张，提供了如下证据：

1.被告天生公司与华东钢结构公司2009年-2011年往来明细帐簿和往来款凭证及摘要，欲证明天生公司与华东钢业公司、华东钢结构公司、萧山特种建材有限公司长期有业务往来和资金拆借，本案所涉借款发生在被告天生公司与华东钢业公司、华东钢结构公司和萧山特种建材有限公司之间。

2.振石集团东方特钢股份有限公司与被告天生公司、华东钢结构公司的三方协议书（系复印件）、天伟建设集团有限公司与被告天生公司、华东钢结构公司签订的协议书（系复印件），欲证明华东钢结构公司在进化镇人民政府协调下，于2011年对被告天生公司实施了收购，并已接收了被告天生公司的部分资产。

经质证，原告认为，证据1系被告天生公司单方制作，真实性无法确认，且该证据所涉的系被告天生公司与华东钢业公司、华东钢结构公司的往来款项，与本案的借款无关；证据2系复印件，真实性无法确认，且与本案不具有关联性。被告单天生、余娟、天生公司对证据1、2均无异议。经审查，本院采纳原告的质证意见，对上述证据不予认定。

被告单天生、余娟、天生公司未提供证据。

经审理，本院查明的案件事实如下：原告与被告单天生、余娟、天生公司于2010年1月15日、2010年3月10日、2010年9月30日、2011年1月18日、2011年3月28日分别订立《借款担保书》各一份，约定原告出借给被告单天生借款500万元、1500万元、800万元、1350万元和600万元。上述《借款担保书》中均约定：该借款原告指定华东钢业公司支付被告单天生，被告单天生指定被告天生公司作为该借款的接收人收款；借款资金时间在一星期内不计资金占用费；借款资金时间在一星期以上一个月内的，按月息1.5%计算支付本金及资金占用费；借款资金时间在一个月以上两个月以内的，按月息2.5%计算支付本金及资金占用费；借款资金时间在两个月以上三个月以内的，按月息3.5%计算支付本金及资金占用费；借款资金时间在三个月以上的，一律按月息5.5%计算支付本金及资金占用费；借款期限按实际借期计算，但原告可随时收回借款本息；如原告收回借款，被告单天生无法归还的，被告单天生应承担为实现债权应承担的全部费用（包括诉讼费、律师费等）；被告余娟、天生公司为上述借款提供担保；担保期限为两年；承担连带保证责任；担保范围为借款本息及实现债权的各项费用等内容。

上述《借款担保书》签订后，原告于2010年1月15日、2010年3月10日、2010年9月30日、2011年1月18日、2011年3月28日按约定通过华东钢业公司向被告天生公司交付借款500万元、1500万元、800万元、1350万元和600万元，共计4750万元。

2010年10月1日，原告（出借人）与被告单天生（借款人）、被告单银木（保证人）签订《最高额借款及保证担保合同》一份，约定：本合同项下的借款最高限额为2000万元（指本合同期限内任一时点实际形成的借款人用于本企业转贷借款余额合计总额，本合同项下每一笔借款的金额以借款人企业银行汇款凭证为准）；本合同的期限为2010年9月30日起至2011年3月30日止；在本合同项下的每一笔借款均由出借人指定华东钢业公司汇付至借款人指定的天生公司内；本合同项下借款的具体利率按月息6%计息；本合同项下的借款的还款方式为按转贷成功后即归还的原则办理；保证人的保证范围为本合同约定以及本合同项下发放的借款最高额2000万元的全部债务，保证人不承担利息、逾期利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金和出借人实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；保证人提供的保证为2000万元内的总额的责任保证；保证人对根据本合同发放的每一笔借款2000万元之内都提供担保，在发放每一笔借款时不再逐笔办理担保手续。2000万元之内借款人如到期无力偿还，由保证人在2年内分期还款，2年内出借人不准起诉保证人，如2年到期保证人未归还，出借人方可起诉保证人归还；本合同项下的保证期间为从本合同生效之日起，至根据本合同发放借款中以最后还款期限的借款所约定的借款人履行债务届满之日起2年；即使本合同项下借款与出借人的借款关系被确定无效的，保证人仍应对借款人的债权承担保证责任；发生下列事件之一即构成借款人在本合同项下的违约：1.借款人未按本合同约定的用途使用借款；2.借款人未按本合同约定偿还或支付到期本金、利息、费用及其他任何应付款项等内容。

被告单天生于2010年8月16日、2011年2月1日、2011年4月1日通过天生公司向华东钢业公司汇款的方式分别归还原告借款150万元、200万元和453万元，共计803万元。因被告单天生未按约归还全部借款，被告余娟、天生公司、单银木也未履行担保义务，原告于2012年5月8日诉至法院，要求支持其诉称中的请求。

本院认为，本案争议的焦点为：一、本案所涉的借贷关系主体的确定。原告认为，依据原告与四被告订立的《借款担保书》、《最高额借款及保证担保合同》等证据，可充分证明借贷关系发生在原告与被告单天生之间。四被告认为，华东钢业公司与被告天生公司为了规避法律规定，由原告与被告单天生建立了借贷关系，但所有的款项进出都是在华东钢业公司与被告天生公司之间进行的。因此，本案所涉的借贷关系实际发生在华东钢业公司与被告天生公司之间。本院认为，根据原告与四被告签订的5份《借款担保书》和1份《最高额借款及保证担保合同》中，均明确约定原告为本案所涉债务的债权人，被告单天生为债务人，且约定了该借款的具体交付方式，即原告指定华东钢业公司为付款人，被告单天生指定被告天生公司作为该借款的收款人。在借款协议中对付款人和收款人作出特别约定并不违反法律规定，故本案所涉的借贷关系发生在原告与被告单天生之间。

二、原告是否对被告单银木享有诉权。被告单银木认为，根据原告与被告单天生、单银木签订的《最高额借款及保证担保合同》第四条第二款第二项的约定，原告无权起诉要求被告单银木履行担保义务。《最高额借款及保证担保合同》第四条第二款第二项约定：2000万元之内借款人如到期无力偿还，由保证人在二年内分期还款，二年内出借人不准起诉保证人，如二年到期保证人未归还，出借人方可起诉保证人归还。同时，该合同第四条第三款规定：本合同项下的保证期间为从本合同生效之日起，至根据本合同发放借款中以最后还款期限的借款所约定的借款人履行债务届满之日起二年。本院认为，首先，诉权是公民的一项法定权利，当事人无权以约定的形式对该权利的行使加以限制。因此，《最高额借款及保证担保合同》第四条第二款第二项约定的“二年内出借人不准起诉保证人”内容违反担保法的规定应属无效。其次，《最高额借款及保证担保合同》既约定被告单银木可在二年内分期还款，同时又规定被告单银木的保证期间为从本合同生效之日起，至根据本合同发放借款中以最后还款期限的借款所约定的借款人履行债务届满之日起二年。按此规定原告在二年内无权起诉被告单银木，而在二年期满后起诉又超过了约定的保证期间，造成原告的权利无法得到有效保障。因此，该条设定的保证人履行债务期限与保证期间冲突，也违反担保法的规定，应属无效条款。故本院认为，原告对被告单银木享有诉权。

综上，原告与被告单天生之间的借贷关系依法成立并有效。被告单天生未按约定的期限归还借款，应承担相应的民事责任。原告与被告余娟、天生公司、单银木之间的保证合同关系依法成立并有效。被告余娟、天生公司作为上述借款的担保人应按约定的保证方式和保证范围承担连带责任责任。《最高额借款及保证担保合同》约定，被告单银木的保证范围为借款本金最高额2000万元的全部债务，因此对原告要求被告单银木承担2000万元借款本金以外的诉讼请求，本院依法不予支持。《最高额借款及保证担保合同》的合同期限为2010年9月30日起至2011年3月30日止，因此被告单银木仅对原告于2010年9月30日、2011年1月18日、2011年3月28日出借给被告单天生借款本金在2000万元范围内承担保证责任。《最高额借款及保证担保合同》约定被告单银木提供的保证为2000万元内的总额的责任保证，因该约定对保证方式约定不明确，故被告单银木应按连带责任保证承担保证责任。被告单天生借款时间已超过3个月，根据《借款担保书》的约定，借款时间在三个月以上的，一律按月息5.5%计算支付本金及资金占用费，现原告要求按年利率24%的标准计算利息，未超过合同约定和法律规定的上限，故本院依法予以支持。四被告辩称，本案所涉借款实际发生在华东钢业公司、华东钢结构公司与被告天生公司之间，属企业之间的借贷行为，应认定为无效的答辩意见，与事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条的规定，判决如下：

一、被告单天生在本判决生效后十日归还原告沈东明借款3947万元，并支付该款从2011年8月16日起至本判决确定的履行日止的利息损失（按年利率24%标准计算）；

二、被告单天生在本判决生效后十日支付原告沈东明借款利息1000万元。

三、被告余娟、浙江天生钢结构有限公司对第一、二项付款义务承担连带责任；

四、被告单银木对第一项付款义务在最高额2000万元本金范围内承担连带责任；

五、驳回原告沈东明的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费289150元，由被告单天生负担，被告余娟、浙江天生钢结构有限公司承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费289150元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　杜国良

审　判　员　　张可乐

人民陪审员　　屠吾英

二〇一二年十一月七日

书　记　员　　田安琪