上诉人北京固特建筑技术开发有限公司与被上诉人江苏天龙混凝土有限公司承揽合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终10941号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京固特建筑技术开发有限公司，住所地在北京市密云区十里堡镇政府西侧20米处。

法定代表人：张金飞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**堂，北京德恒（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许卉，北京德恒（南京）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏天龙混凝土有限公司，住所地在江苏省镇江市句容市宝华镇栏江村七星观。

法定代表人：叶华东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨倩文，国浩律师（南京）事务所律师。

委托诉讼代理人：陈慧雅，国浩律师（南京）事务所实习律师。

上诉人北京固特建筑技术开发有限公司（以下简称固特公司）因与被上诉人江苏天龙混凝土有限公司（以下简称天龙公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初6430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

固特公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天龙公司一审诉讼，支持固特公司反诉请求，并由天龙公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.天龙公司已自认其2018年4月13日供应的预拌混凝土存在质量问题。天龙公司于2018年4月13日、5月4日分别出具《质量函》，认可同年4月13日供应的预拌混凝土因坍落度过大造成案涉南京泰晤士国际学校加固改造及装饰工程中88号楼2层（即1层顶）梁板存在缓凝问题，确认其中6号、7号梁强度不够，建议拆除并愿意承担重新浇筑的费用。以上证据能够证明天龙公司对诉争批次预拌混凝土存在质量问题已予自认。同时，双方进行的回弹检测及案涉工程监理方出具的检测报告等证据，亦可证明诉争批次预拌混凝土存在质量问题，与天龙公司的自认形成印证。2.一审法院一方面认定在案证据不足以证明诉争批次预拌混凝土存在质量问题，另一方面又判决从固特公司欠付货款中扣除5000元，前后矛盾。案涉工程8号楼5号至9号梁板均系由诉争批次的预拌混凝土浇筑，天龙公司认可其中6号、7号梁板存在质量问题，可知5号至9号梁板均存在质量问题，一审法院仅扣减5000元费用显然与客观事实显然存在逻辑错误。综上，一审判决错误，应予纠正。

天龙公司辩称，固特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.预拌混凝土是半成品，经浇筑后才形成混凝土结构，固特公司混淆了两者概念导致其上诉意见错误。根据案涉合同约定，固特公司负责浇筑及浇筑后的养护，在案证据仅能证明案涉工程争议部位混凝土结构存在质量问题，而不能证明诉争批次的预拌混凝土质量存在问题。2.案涉合同约定了预拌混凝土质量检测方式为对检验试样进行标准养护后进行检测，合同约定试样的取样送检责任主体是固特公司，现其仅提供案涉工程监理单位的单方检测结论，不足以证明诉争批次预拌混凝土存在质量问题。3.天龙公司从未认可诉争批次预拌混凝土存在质量问题。双方交涉过程中，天龙公司仅系出于友好合作的考虑表示自愿承担6号、7号梁重新浇筑的部分费用，且在进行回弹检测时明确提出了养护时间不足28天的意见。4.固特公司提交的关于重新浇筑费用的证据，系其单方制作，不能证明其实际损失。综上，一审判决无误，应予维持。

天龙公司向一审法院起诉请求：固特公司支付混凝土款133,495元及利息（按照日千分之三的标准自2018年5月1日起计算至实际还款之日止）。

固特公司向一审法院反诉请求：天龙公司赔偿固特公司因梁板拆除重做的工程款损失共计236，146.86元及逾期利息（自2018年4月13日供货不合格日开始起算）。

一审法院认定事实：案涉工程系由江苏省国立建设发展有限公司（以下简称国立公司）分包给固特公司施工。2018年3月22日，双方签订《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》，约定：天龙公司预拌混凝土运输车到位后，固特公司应及时组织浇筑并按规范要求养护，若因施工组织、生产工艺不当或养护不当造成的混凝土质量问题，由固特公司负责；固特公司应按本合同规定及时向天龙公司支付货款，不按合同约定支付货款，双方又未达成延期付款协议，天龙公司可停止供货，由此造成的损失由固特公司承担；天龙公司应当按照合同要求提供预拌混凝土，因供应了不合格的预拌混凝土或供应不及时导致中断连续浇筑而造成的混凝土质量问题及延误工时等损失由天龙公司承担；预拌混凝土浇筑后，固特公司若发现混凝土质量问题，应及时书面通知天龙公司，双方及时协商分析解决，属于混凝土质量事故的，应按事故等级按时上报有关部门及预拌混凝土主管部门；预拌混凝土付款方式和期限为，每次报计划方量，预付该批次混凝土款50%，累计到供应500立方付清全款（累计供应方量不满500立方时，当月底付清所有混凝土货款）以此类推；如固特公司不能按合同约定支付混凝土款，天龙公司按每日3‰加收滞纳金；用于交货检验的混凝土试样，是在交货地点预拌混凝土运输车卸料口由双方及监理方认可的共同采取的有效试样，经标准养护的交货检验试样，是判断混凝土强度的依据；预拌混凝土质量检测由双方共同确定的具有相应资质的建筑工程质量检测单位南京市工程质量检测中心检测。

2018年3月23日至4月13日期间，天龙公司共向固特公司供应预拌混凝土579方，货款共计268,495元，固特公司累计付款13.5万元，剩余133,495元至今未付。

案涉合同履行中，因双方对2018年4月13日天龙公司供应的预拌混凝土是否存在质量问题产生争议。天龙公司于当日向固特公司出具《质量函》，载明：“2018年4月13日晚上，由我公司浇筑的泰晤士学校8幢2层梁板出现缓凝现象。我公司在得知情况下，立即指派实验室主任到现场观察情况，以及回来调看当天生产记录。经回来研究分析，当天生产配比没有问题，是由一车混凝土坍落度过大造成。经公司跟泰晤士学校项目部协商决定，制定两套方案：方案一：先进行养护至28天，如强度达标，即已合格；方案二：如28天强度不行，再进行返工处理，再次进行浇筑”。同年5月4日，天龙公司再次向固特公司出具《质量函》，载明：“2018年4月13日，由我公司浇筑的泰晤士学校8幢2层梁板，至今已有20天。发现6号、7号梁，强度较低，其他梁均没有问题。我公司技术部门，经过研究分析，建议把6号、7号梁给予凿除，重新浇筑。本着我们有好的合作关系，此次凿除的人工和新的混凝土的费用，均由我公司承担”。

同年5月5日，固特公司就前述问题出具联系函。5月8日，双方对争议的8幢2层梁板混凝土进行回弹检测，天龙公司在检测记录上注明“未到28天”。5月11日，案涉工程监理单位出具《监理通知单》，提出经5月10日对8号楼1层顶梁板混凝土结构进行试验验收，发现回弹实验数据与图设计要求不符合，要求建设方将梁板拆除重新浇筑。同日，国立公司向固特公司出具《工程联系单》，要求固特公司在5月15日前将8号楼1层顶梁板拆除，重新浇筑。5月15日，固特公司自行将上述8号楼1层顶梁板拆除并重新进行了浇筑。现案涉工程已完工。

一审中，固特公司为证明其主张，提供了以下证据：1.其工作人员与天龙公司代表邱阳及等工作人员的微信及短信聊天记录，拟证明其多次催促天龙公司解决混凝土质量问题；2.其自行制作的案涉工程8号楼1层顶梁板新做工程结算书，用于证明其将梁板拆除重新浇筑产生的工程造价共计236,146.86元。天龙公司质证意见：1.微信及短信聊天记录，仅能证明双方对于争议问题一直处于协调处理阶段，不能证明混凝土产生质量的原因是天龙公司所致，天龙公司供应的混凝土底料本身并没有问题，浇筑过的混凝土是否有质量问题，需要专业机构进行鉴定；2.不认可固特公司自行制作的工程结算结算书。

一审庭审中，天龙公司称其供应的预拌混凝土没有质量问题，但是经与对方协商，天龙公司同意承担6号、7号梁的凿除人工费用及相应的混凝土费用，并同意从剩余货款中扣除，该部分费用经估算不会高于5000元。固特公司述称，除了6、7号梁，其他梁也存在同样问题，固特公司自行拆除案涉争议梁板并找其他单位供应混凝土时，未通知天龙公司，但之前和之后都通知过天龙公司，现梁板已经重新浇筑，无法再进行鉴定。

一审法院认为，案涉合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，双方均应当按约定履行各自义务。现天龙公司已依约于2018年4月13日前向固特公司供应混凝土579方，货款共计268,495元，固特公司依约应当于供货当月底付清货款，但其仅支付了部分货款，剩余货款133,495元至今未付，其行为已严重违反合同约定，依约应当承担支付剩余货款及自2018年5月1日起计算的逾期付款利息的违约责任，因双方对于诉争批次预拌混凝土是否存在质量问题存在争议，天龙公司多次表示在5000元范围内愿意承担8幢1层顶梁板6号、7号梁的拆除人工费用及相应的混凝土费用，并同意在固特公司剩余货款中扣除，故扣除上述5000元后，固特公司尚欠货款为128,495元；对于逾期付款利息，因天龙公司主张的每日千分之三的标准过高，固特公司对此不予认可并要求依法降低，一审法院酌定为按照中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍标准计算。

固特公司主张诉争批次预拌混凝土存在质量问题，但一方面，固特公司举证的双方之间的质量函、联系函等往来文件以及双方相关工作人员的聊天记录仅能证明案涉工程8幢1层顶梁板混凝土在浇筑后出现质量问题，但上述质量问题的成因，不仅限于预拌混凝土的质量，与预拌混凝土的浇筑以及后期保养也息息相关，而案涉预拌混凝土的组织浇筑、养护均由固特公司负责，故据此不能直接认定天龙公司供应的预拌混凝土存在质量问题。相反天龙公司一直否认案涉混凝土质量问题系其所供预拌混凝土不合格所导致，并提出待混凝土养护至28天后确定是否强度达标再决定其预拌混凝土是否合格的解决方案，但固特公司在混凝土浇筑后不满28天就进行回弹测试并自行拆除全部1层顶梁板，导致现已无法对浇筑后的混凝土是否存在质量问题及其成因进行鉴定。另一方面，案涉合同约定，经标准养护的交货检验试样，是判断混凝土强度的依据，预拌混凝土质量检测由双方共同确定检测单位检测，但固特公司仅举证案涉工程监理单位的单方检测结果，该证据不符合双方对于工程质量的约定，也不足以证明天龙公司所供预拌混凝土存在质量问题，故对于固特公司以上主张，因证据不足，一审法院不予支持；对于固特公司提出要求天龙公司承担梁板拆除重做的工程款236,146.86元及逾期利息的反诉请求，一审法院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定,判决:一、固特公司于判决发生法律效力之日起十日内给付天龙公司货款128,495元及自2018年5月1日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍标准计算至实际付清之日止的利息；二、驳回天龙公司其他诉讼请求；三、驳回固特公司的反诉请求。一审本诉案件受理费2970元，由天龙公司负担111元，由固特公司负担2859元；反诉案件受理费2421元，由固特公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明，案涉合同约定，预拌混凝土配比设计按GB14902等有关国家标准要求进行，预拌混凝土生产、使用过程及质量判定，应符合现行国家和行业有关标准。

另查明，除诉争批次预拌混凝土外，双方对天龙公司已供其他批次预拌混凝土质量无争议，固特公司对天龙公司供货数量及金额无异议。一审中，固特公司陈述：其于2018年5月11日国立公司发送《工程联系单》当日即已将案涉工程8号楼1层顶梁板自行拆除并重新浇筑；除《工程结算书》外，无其他证据证实其重新浇筑的实际损失。二审中，固特公司述称，虽然案涉合同中约定应当在预拌混凝土交付时采取试样，但出于工程进度的考虑，其并未采取试样，亦未在出现争议后共同委托检测机构进行检测。天龙公司述称，根据相关国家和行业标准，2018年4月23日《质量函》中涉及的坍落度问题，不是用以判定预拌混凝土生产质量的标准。

除以上事实外，一审判决认定的其他事实无误，可予确认。二审中，本院组织双方当事人调解无果。

二审归纳本案争议焦点为，固特公司主张诉争批次预拌混凝土存在质量问题并要求天龙公司赔偿重新浇筑损失236,146.86元本息有无依据。

本院认为，固特公司的上诉主张不能成立。理由有：1.根据案涉合同约定的预拌混凝土质量与验收条款，固特公司应当在交货地点组织双方及监理单位共同采取有效试样并按约定进行标准养护，现其未按约定取样，导致无法按照合同约定检测诉争批次预拌混凝土是否存在质量，存在过错。2.案涉工程相关部位浇筑强度出现质量争议后，固特公司在天龙公司对问题部位有争议、对工程结构养护时间存在保留意见的情况下，组织监理单位进行了回弹检测，该检测结果未获天龙公司认可，不应作为认定天龙公司责任的依据。此后，固特公司又在争议未获妥善处理前拆除争议部位并进行重新浇筑导致无法进行重新检测。固特公司作为专门从事建筑工程行业的商事主体，应对合同条款的设置、合同责任的认定与承担有理性认识，其所述工程进度紧张并非模糊合同责任认定的事由。3.认定建筑工程混凝土浇筑质量问题的因果关系较为复杂。案涉合同约定，因施工组织、生产工艺不当或养护不当造成的混凝土质量问题，由固特公司负责。不论存在质量问题的工程部位是仅有6号、7号梁，还是5号至9号梁板都有问题，固特公司均未提交证据证实工程质量问题系由预拌混凝土质量不合格所致。即便固特公司提交的监理单位通知单和国立公司《工程联系函》，亦均未明确相关部位强度不够系预拌混凝土的质量不合格所致，固特公司应当承担举证不能的法律后果。4.在2018年4月13日《质量函》中，天龙公司并未确认工程质量存在问题，仅认为出现缓凝现象，并将缓凝的原因认定为坍落度过大。根据案涉合同约定的预拌混凝土国家标准及相关国家标准、行业标准，引发缓凝现象、坍落度过大的原因均是多方面的，天龙公司在该《质量函》中陈述存在前述问题，均不代表认可其供应的预拌混凝土质量不合格。同年5月4日《质量函》中，天龙公司在混凝土浇筑20天后确认6号、7号梁存在强度低的问题，并“本着友好的合作关系”表示愿意承担重新浇筑的预拌混凝土费用，亦非天龙公司明确认可预拌混凝土质量不合格。据此，固特公司主张天龙公司已自行认可诉争批次预拌混凝土存在质量问题与事实不符。5.固特公司提交的《工程结算书》系其单方制作，天龙公司不予认可，固特公司未提交其他证明其实际损失的证据，其要求天龙公司赔偿其该损失依据不足，一审法院根据天龙公司意见酌定扣减5000元货款并无不妥。

综上，固特公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，裁判结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5291元，由上诉人固特公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆正勤

审判员　　董岩松

审判员　　曹廷生

二〇二〇年三月十日

书记员　　王　凤