某某、某某天七色建材有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁15民终4454号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年10月9日出生，汉族，住天津市和平区。

委托诉讼代理人：杨静，北京市浩天信和（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙凯，北京市浩天信和（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***天七色建材有限公司，住所地聊城市东阿县大桥镇驻地。

法定代表人：李克昌，总经理。

委托诉讼代理人：黄焕成，山东鲁衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：司志坤，山东鲁衡律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***天七色建材有限公司（以下简称***天公司）劳动争议一案，不服山东省东阿县人民法院（2021）鲁1524民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人杨静、孙凯，被上诉人***天公司的委托诉讼代理人黄焕成、司志坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销聊城市东阿县人民法院（2021）鲁1524民初1943号民事判决，驳回被上诉人诉请；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于上诉人2020年1月至3月工资，系上诉人通过劳动应得的工资，而并非经济补偿金，应当由被上诉人举证证明上诉人在1-3月的实际工资情况，并按照实际工资发放，如未举证证实，则应按上诉人的主张进行认定。一审法院以2019年实发工资来酌定计算2020年欠付工资的方式方法没有法律依据。二、一审法院认定的上诉人工作年限错误，上诉人自1995年参加工作，截至2020年12月21日被上诉人发出解除通知书，上诉人已经工作20年，而一审法院认定自2003年进入被上诉人处开始计算工作年限是错误的，应当予以纠正，对于未休年休假的认定也是错误的。三、被上诉人一审起诉状中明确表示“***天公司对销售人员进行考勤，仅仅是为了给销售人员办理差旅费报销用”，显然一审法院以此认定被上诉人存在规范的考勤制度，且适用于上诉人的推断与此相互矛盾。四、从被上诉人考勤系统中调取的证据不符合民诉法解释第96条所规定的人民法院依职权调取证据的情况，同时该证据未经上诉人质证，不符合法定程序，依法不应被采纳。1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第96条规定，人民法院仅对法律列举的情况有权依据职权调取证据，如涉及国家、公共利益、身份关系等情况。本案中，上诉人与被上诉人之间系劳动合同纠纷，一审法院依职权调取的2019年、2020年考勤打卡汇总表并不属于法律规定的可以由人民法院依职权主动调取证据的情况。2.即便一审法院有权依职权调取上述证据，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条的规定，人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。具体至本案，一审法院调取的2019、2020年考勤打卡汇总表并未向上诉人说明情况，也未听取当事人意见，上诉人在拿到一审判决前完全不知晓该证据的存在，严重违反法定质证程序。五、考勤制度的举证责任在于被上诉人，被上诉人在劳动仲裁阶段陈述，采取的是微信群考勤，但未提供任何考勤记录，而在本案中则是由一审法院自行调取的未经质证的公司考勤系统中的考勤记录，显然被上诉人并不能证实公司存在考勤制度，而一审法院推定每个公司都存在按时打卡等考勤规则是没有依据的。况且这一推定与被上诉人自认的事实及在仲裁的陈述均存在冲突。六、上诉人系销售管理人员，日常基本是在市场上从事销售工作，并非固定在某处工作，本身就没有固定的工作时间、工作地点，且上诉人常年居住在天津，大多工作都是通过微信、电话等实现的，出差或异地办公是工作常态，如果一审法院以普遍意义上的考勤制度来推定适用上诉人，那么上诉人作为普遍意义上的销售人员，是否也可以类推适用销售人员不适用朝九晚五的考勤制度呢？综上，本案一审法院对于案件事实认定明显错误，且违法法定程序，应当予以纠正。

***天公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。一、上诉人依据最高院民事诉讼法解释第96条关于依职权调查证据的规定主张法院调取的考勤证据不符合法定程序错误。涉及上诉人考勤记录的证据，答辩人在仲裁以及一审中均作为证据提交，一审法院依法定程序，根据《民事诉讼法》第六十四条第四款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”规定，自答辩人企业微信原始载体的考勤系统中调取考勤记录，属于审查核定证据的审理行为，并依此作为依据支持了上诉人要求2020年1月至3月工资的请求。故，一审法院调取的考勤记录，不属于最高院民事诉讼法解释第96条当事人申请进行调取证据行为，而是法院审查核实证据的行为。上诉人将法院审查核定证据的行为认为是依当事人申请调查取证行为是对法律认识的错误。二、通过双方认可的答辩人工商登记设立信息可以证实答辩人是2003年成立的公司，上诉人主张1995年参加工作无任何依据。三、一审法院认定上诉人旷工事实清楚，证据充分。答辩人已提交的证据证实上诉人的考勤记录截止2020年3月，在此之后，再未参加工作，其仲裁申请书以及起诉状中对此事实均进行了陈述，答辩人发出通知后，上诉人拒不到岗工作，其上诉理由辩称“请假未反对视为默许”，无理无据，违背常识，其领取期权股份分红的行为不是劳动法意义上的提供劳动，上诉人以签字领款行为推定提供了劳动，不符合逻辑。四、上诉人长期旷工，***天公司通知其上班被拒绝情况下，发送解除通知合法有据，理由正当。任何一企业员工均应遵守劳动纪律，通过上诉人上诉状第四条的陈述，也可认定上诉人未向答辩人提供劳动。自2020年3月起，上诉人拒不接受公司管理，不再参加考勤，不向公司提供劳动，长达半年之久，无奈之下，答辩人2020年9月26日通知其到公司上班，要求其接受公司管理及工作，合法有据，属正当要求，但上诉人拒不接受。对此，通过其上诉状第四条便可认定。

***天公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令***天公司不支付***2020年1月至2020年3月工资22，128.65元；2.请求依法判令***天公司不支付***2019年、2020年未休带薪年休假工资21，365.71元；3.请求判令本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：***天公司于2003年11月14日经工商登记成立。***自***天公司成立就入职从事销售工作。双方签订过期限自2008年2月17日至2011年2月16日的书面劳动合同。2020年3月***担任西区大区经理。其工资形式为无固定工资、无底薪，***天公司根据其完成业务量核算工资报酬，未完成指标任务的，不发放工资。***天公司对本单位员工包括市场销售人员采取微信打卡方式进行考勤管理，员工在公司内或在外地均可通过手机微信进行考勤签到。一审法院从***天公司考勤系统调取的***2019年、2020年考勤打卡汇总表显示，2019年度***未打卡天数共计45天（1月份10天，2月份14天，3、4月份各1天，5月份2天，6、7、8月份各1天，10月份6天，11月份8天，其中双休日、节假日20天）。自2020年4月2日后***天公司考勤系统中未再有***的考勤打卡记录。因***未完成公司分配的1-3月份所在区域850万元的销售任务（实际完成690万元，完成率81.0%），***天公司没有向其发放1-3月份的工资。2020年4月3日，***天公司作出人事临时调整通知，载明：因***个人原因，近期临时请假，暂不参与市场管理.......2020年5月28日***到天津医科大学第二医院肾内科门诊就医检查，2020年9月1日到该院泌尿外科门诊就医检查。2020年9月26日，***天公司工作人员通过微信对***发出通知，督促其于2020年9月29日前来公司工作，否则按照旷工处理，旷工达到15日则给予除名。***收到该通知后于9月28日和公司CEO殷强通过微信进行沟通，称“本人因照顾家中老人及身体原因向公司请假，并获CEO批准，现在处于休假照顾生病家人及自身养病期间，公司要求我于2020年9月29日上班不符合实际情况。自我休假以来，公司也未支付休假工资......”殷强没有同意其可以继续请假。2020年9月29日***没有到公司上班。2020年12月21日，***天公司向***发出解除劳动合同通知书，称自该日起解除与***的劳动合同关系，要求其接本通知书后10日内到公司办理相关离职交接手续。2021年3月9日，***向东阿县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出要求***天公司支付2020年1月至劳动合同解除之日的工资12万元、经济赔偿金24万元、未休年休假工资6，890元、高温补贴560元四项请求。东阿县劳动人事仲裁委员会作出东劳人仲案字（2021）第94号仲裁裁决：一、***天公司支付***2020年1月至2020年3月份工资22，128.65元。二、***天公司支付***2019年、2020年未休带薪年休假工资21，365.71元。双方均不服该裁决，分别向一审法院起诉提出各自诉求。另查明：***天公司员工事假期间没有工资；***2019年1-12月份实领工资额是88，514.62元（不含社会保险和公积金）。***天公司2020年全年未向***发工资

一审法院认为，原被告之间存在真实劳动关系，双方的合法权益应依法保护。本案原告提出两个诉讼请求，一是请求判令原告不支付被告2020年1-3月份工资22，128.65元，二是请求判令原告不支付被告2019年、2020年未休带薪年休假工资21，365.71元。对原告的诉求应否支持，一审法院下面分别予以阐述。一、***天公司是否应支付***2020年1-3月份工资22，128.65元。***天公司与***签订有劳动合同，建立了劳动关系，并执行无底薪、根据任务指标完成情况核定工资的薪酬计发办法，这种提成薪酬制度较好地体现了多劳多得的按劳分配原则，在这种工资计发模式下，市场营销人员多劳多得、少劳少得、不劳不得，从一般情况看能够使劳动者获得较高的收入。但存在一个现实的问题，就是这种工资模式下的劳动者最终所得有时可能会低于最低工资标准，如因某一原因不能完成任务指标时劳动者没有任何工资收入，劳动者的基本权益无法保障，这并不符合公平正义的原则，也是违反法律强制性规定的。本案中，***天公司提供的2020年1-3月份区域经理绩效考核工资表显示，***于2020年1-3月份完成了公司分配任务指标的81%（任务850万元，实际完成690万元），在当时正值全国抗击新冠疫情整体经济运行受到影响的情况下，相比正常年份的营销难度应有所增加，***做出这样的业绩也实属不易，因其未完成指标而不发工资显然不公平，况且3个月一起统算完成比例的做法亦不够合理，有可能造成两个月完成任务而因一个月未完成任务致使统计核算期间平均数未完成任务的情况出现，进而导致劳动者3个月无工资收入，这也不符合劳动法关于工资应当按月支付的规定。所以，***天公司应该考虑2020年1-3月份全国抗击新冠疫情对生产经营带来的实际影响，对***的劳动成果予以肯定和激励，不应照搬着眼于正常情况下制定的内部规定。一审法院酌定参照2019年全年***实领工资平均数确定***天公司应支付的工资数额。***1-12月份实领工资88，514.62元（不含社会保险和公积金），全年平均数7，376.22元/月，***天公司应支付***2020年1-3月份工资22，128.65元（7，376.22元/月×3个月）。

二、***天公司应否支付***2019年、2020年未休带薪年休假工资？《职工带薪年休假条例》对职工享受年休假的条件、天数及不享受当年年休假的情形做出了具体的规定。***在***天公司有17年的工龄，依法可享有10天的年休假。从***2019年微信打卡考勤签到的统计看，***全年未打卡考勤的天数为45天，扣除其中的双休日、节假日，仍有25天未打卡考勤。按常识理解，考勤签到意味着到岗工作，***未参加考勤签到，要么是请假要么是旷工，一审法院推定其为事假状态。根据《职工带薪年休假条例》第四条第二项规定：职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不享受当年的年休假。2019年，***天公司全年为***正常发放工资，故***不应再享受当年的带薪年休假。2020年自4月3日起***即没有参加考勤，***天公司根据这一情况做出人事临时调整，自2020年4月以后***暂不参与市场管理，5月28日***到天津医科大第二医院就诊，但医疗单位并未出具休息证明，一审法院认可仲裁委推定***请假的原因为事假，从2020年4月3日***天公司人事调整通知“因***个人原因，暂不参与市场管理”的表述可推定***天公司许可***的请假，直至2020年9月25日一直处于请假状态。因***天公司对职工不发放事假工资，现行法律也没有关于事假工资的规定，***之情形不符合《职工带薪年休假条例》第四条第二项“职工累计请事假20天以上且单位按规定不扣工资的”而不应享受年休假的情形。从保护劳动者权益的角度出发，不应适用前述规定而认定***不享受带薪年休假，应鉴于***天公司解除与***劳动关系的实际情况，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定确定被告应享受的带薪休假时间进而计算工资报酬。该条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数：365天）x职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。......”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”***2020年在原单位的微信打卡记录截止时间为4月2日，在本单位已过日历天数为92天，***应享受的带薪休假天数为3天〔（92÷365）×15-0=3.78，根据办法第十二条规定计算整天〕。2019年***1-12月工资总额88，514.61元，月平均工资为7，376.21元，***应享受带薪休假工资为2，034.82元（7，376.21÷21.75x3×200%=2，034.82元）。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪休假条例》第三条、第四条之规定，判决：一、原告***天七色建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***2020年1-3月份工资22，128.65元；二、原告***天七色建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***未休带薪年休假工资2，034.82元。本案判决第一项、第二项执行后，（2021）鲁1524民初1941号判决的第一项、第二项即不再执行，反之亦然。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告***天七色建材有限公司负担。

二审中，上诉人***主张一审法院从***天公司考勤系统调取的***2019年、2020年考勤打卡汇总表未经其质证，本院重新组织双方当事人对两份考勤表进行质证。上诉人经质证认为：一、该证据的调取程序不合法，不属于人民法院因职权调取的范围；二、该证据的形式有瑕疵，既没有调取人的签字，也没有被调取人的签字，也看不出是从什么系统上所调取，不具有证据的合法形式；三、该调取的证据与被上诉人在一审提交的证据存在不同，而且该证据如果是由被上诉人掌握的，也存在修改的可能，其真实性无法得到保证。被上诉人对该两份记录没有异议。本院对以上证据认定如下：两份考勤打卡表系一审法院从***天公司考勤系统调取，其中2019年考勤打卡表内容与被上诉人一审中提交的一致，内容真实客观，应予以确认。虽然一审法院未对以上证据进行质证，存在瑕疵，但一审法院为保证案件的公正审理，根据案件审理需要，依职权进行相应的调查取证，并未违反法定程序。

本院查明的事实同一审。

本院认为，关于***2020年1月至3月工资应按何种标准发放的问题，一审法院从应否发放、以何种标准发放等方面已经做了详细阐述，二审不再重复。***主张应由公司承担“未发放工资”的举证责任没有依据，对其主张本院不予支持。

***主张一审法院认定的工作年限错误，其在***天公司成立前，便在被上诉人的关联单位东阿水泥厂工作，参加工作时间应为1995年。对此，被上诉人不予认可。本院认为其称被上诉人与东阿水泥厂系关联企业依据不足，本院对其主张不予支持。故一审法院从***天公司的成立时间2003年起计算***的工作年限并无不当。在此基础上，一审法院依据***2019年和2020年的考勤记录，认定***未休年休假的天数和带薪休假工资有事实和法律依据。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘丽珍

审 判 员　管玲玲

审 判 员　牛祺忠

二〇二一年十二月一日

法官助理　莫陈愿

书 记 员　李宇晴